Sentencia CIVIL Nº 558/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 13/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 597/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 13/2017.
SENTENCIA Nº 558/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 597 de 2015, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga), sobre obras inconsentidas, seguidos a
instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales doña Mercedes Núñez Camacho y defendida por el Letrado don José María Hinojosa Soto,
contra don Romulo y don Segismundo , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
doña Natalia Gurrea Martínez y defendidos por el Letrado don Jaime Verdú Orellana; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recuso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga) se siguió juicio ordinario número 597/2015, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 31 de mayo de 2016 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando totalmente la demanda formulada de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador/a Mercedes Núñez Camacho y asistida de la Letrado José María Hinojosa contra Romulo y Segismundo debo de declarar y declaro que la en el local B7, propiedad de los demandados es una obra ilegal, y debo de condenar a los demandados a reponer a sus estadio anterior la configuración exterior del edificio en el plazo de 2 meses desde la notificación de la presente, y en caso contrario se llevará a cabo por la actora a costa de la demandada, así como estar y pasar por ello. Todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas procesales causadas a la actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación y votación del tribunal, con ulterior dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado unipersonal para el dictado de la sentencia al Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia es combatida en apelación por la representación procesal de los demandados condenados solicitando el dictado de otra por la que con revocación de la apelada falle desestimando íntegramente la demanda interpuesta de contrario y, todo ello con expresa condena a la parte actora de las costas causadas en la instancia, pretensión que fundamenta (i) en primer lugar, por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española, por infracción de las normas de procedimiento, cometiéndose incongruencia 'ultra petita', ya que las resolución judicial recurrida se pronuncia sobre asuntos que no han sido objeto de reclamación ni debate 'inter partes', quedando los términos de la 'res litis' fijados en el suplico de la demanda, consistiendo la pretensión judicial solamente la reposición a su estado anterior de la obra presuntamente ilegal, a la sazón, 'la instalación de un tejado sobre una zona común', resultando que (a) se comete infracción del artículo 22.4 y 440 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al condenar la sentencia a un 'desahucio' con desalojo de sillas, mesas y restos de enseres ubicados en la zona prescindiendo de la normativa procesal vigente, sin atender a los derechos adquiridos a permanecer en el lugar conforme se resolviera en el procedimiento ordinario 1040/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella, en el que, precisamente, se reclama a los demandados el alquiler por la utilización de ese espacio, (b) se condena a los demandados a la demolición completa de una estructura, lo que supone incurrir en incongruencia 'ultra petita' y, a su vez, en infracción de la doctrina de los actos propios y abuso de derecho, dado que la acción acometida por los demandados ha sido la 'reparación del techo' colocando algunos materiales distintos a los que había con anterioridad, confirmando la administradora comunitaria en su testifical la existencia anterior de una estructura en la zona reclamada por la Comunidad de Propietarios demandante, y así lo expresa en el hecho tercero de la demanda cuando se pone de manifiesto que 'han ejecutado obras consistentes en la instalación de un tejado sobre dicha zona', a lo que añade que la estructura anterior fue consentida por la Comunidad de Propietarios desde el año 2009, por lo que su alteración lo convertiría en una infracción de la doctrina de los actos propios y de la buena fe, pronunciándose en este sentido el Tribunal Supremo en diversas sentencias que al efecto relaciona en su escrito, y (c) con cita, entre otras, de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1988 y 31 de octubre de 1990, afirma que condenar a la demolición absoluta de la estructura existente desde el año 2009, no es devolver la situación a su estado previo a la acción de los recurrentes, sino que significa una agravación de su situación, un daño innecesario, que se sustentaría en una vulneración de la tutela judicial efectiva al verse condenados sin que la 'res litis' tuviera por objeto la eliminación total de la estructura, sino del tejado, y sus materiales, y (ii) en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba, con contradicciones evidentes e irracionalidad y omisión y falta de motivación de la sentencia, con indefensión del justiciable e infracción de artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que (a) la sentencia no se pronuncia respecto del hecho de que la zona donde se ha levantado la estructura no pertenezca a los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, pese a la prueba practicada que confirmaría su no pertenencia, como lo es (*) la escritura pública de división horizontal de 11 de julio de 1977 donde al describir la finca doce, local B7, con meridiana claridad señala que 'al Este, en línea de 8 metros con fachada al Puerto', es decir, el local no linda con ninguna terraza, sino con los terrenos del Puerto, y (**) que todos los testigos, incluidas las partes, han reconocido la existencia de un litigio sobre los límites de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 y la concesionaria del Puerto, (b) infracción de la doctrina de los actos propios al existir una ocupación durante años del suelo que se tilda de elemento común por la actora, y (c) inexistencia de obra nueva, olvidando la sentencia que la estructura ha permanecido más de 5 años, lo que supone un consentimiento tácito para su reparación.



SEGUNDO.- Así las cosas, fijados los motivos de disconformidad expuestos por los que se interesa la revocación de la sentencia definitiva dictada en primera instancia mediante el dictado de otra que acoja una pretensión revocatoria de desestimación de la demanda, a los efectos resolutorios de la cuestión controvertida se precisa fijar unas coordenadas sobre las que asentar la decisión colegiada, a saber: 1ª) Que, se denuncia por la demandada recurrente en apelación que la sentencia dictada por la juzgadora de primer grado carece de motivación suficiente, denuncia que procede rechazar, por cuanto que, efectivamente, sin lugar a duda alguna, a virtud de lo previsto en el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver en forma 'motivada' todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto 'claridad' y 'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa no puede tener más repuesta que la adversa y contraria a los intereses de la parte demandante, por cuanto que de una lectura sosegada de la sentencia apelada se desprende con claridad lo que es objeto de controversia y la respuesta judicial emitida, acertada o no, es lo mismo a los efectos de catalogar la resolución de motivada, pues cosa diferente será determinar si en ella se practica valoración probatoria correcta, de manera que, a nuestro entender, no cabe, en absoluto, tachar la resolución judicial definitiva dictada de carente de motivación, siendo buena muestra de ello el hecho de que la parte demandante ofrece en su escrito formalizador del recurso de apelación toda clase de argumentos a los efectos de su revocación, aparte de que carece por completo de sentido pragmático alguno denunciar infracción de lo previsto en el precitado artículo 218 de la Ley Procesal cuando no se interesa la nulidad de la sentencia emitida, sino, exclusivamente, su revocación mediante la desestimación íntegra de la demanda; 2ª) Por otro lado, procede señalar que cuando se alude al principio de congruencia a que se refiere también el artículo 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil lo es en el sentido de entenderlo referido a la exigencia derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones procesales aducidas en los súplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, violándose allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, está sustancialmente alterada, de manera que dicho principio no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no a una literal concordancia, siendo por ello que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, cabiendo pues que esa conformidad fallo-pretensión sea racional y flexible, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que el principio denunciado no obliga a una identidad absoluta entre lo pedido y lo acordado, pudiendo incluirse en la sentencia aquellos extremos que, aun no solicitados expresamente en la demanda, sean consecuencia necesaria de los hechos contemplados y los pedimentos en ella contenidos - T.S. 1ª S. de 22 de marzo de 1991-, lo que ofrece como meridiana contestación al motivo denunciado su fracaso más absoluto, puesto que, volvemos a lo mismo, la juzgadora de la primera instancia en su decisión definitiva adoptada no hace más que estimar la demanda recogiendo en su parte dispositiva como fallo 'que estimando totalmente la demanda formulada de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador/a Mercedes Núñez Camacho y asistida de la Letrado José María Hinojosa contra Romulo y Segismundo debo de declarar y declaro que la en el local B7, propiedad de los demandados es una obra ilegal, y debo de condenar a los demandados a reponer a sus estadio anterior la configuración exterior del edificio en el plazo de 2 meses desde la notificación de la presente, y en caso contrario ser llevara a cabo por la actora a costa de la demandada, así como estar y pasar por ello. ...', lo que parece estar en plena correspondencia con el suplico de la demanda en el que aparece como 'petitum' el dictado de sentencia por la que se declare (i) que las modificaciones ejecutadas sin la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios actora, descritas en el ordinal tercero, son indebidas y contrarias a Ley, (ii) se condene a los mismos a reponer a su estado anterior la configuración exterior del conjunto, modificada por las obras ejecutadas, apercibiéndosele que de no obrar en tal sentido en el plazo que el Tribunal determine, las obras de reposición se ejecutarán a su costa, (iii) se condene a los mismos a estar y pasar por la anterior declaración y condena y (iv) que se condenen costas a los codemandados, por su temeridad y mala fe, siendo lo cierto que, al menos, ab initio, en esa remisión que se hace al ordinal tercero de la demanda rectora del procedimiento, en él no solamente se habla de la ejecución de una obra inconsentida por la que se ocupa zona comunitaria adyacente al local propiedad de los comuneros demandados, sino que también, al mismo tiempo, se indica que esa zona está siendo ocupada con mesas y sillas, lo que generó debate durante la sustanciación del juicio y, a su virtud, que en sentencia se pronunciara sobre dicho extremo, lo que si bien excluye toda tesis de calificar la sentencia de incongruente por 'ultra petita', no es óbice para que se analice posteriormente desde otra óptica diferente a la ahora realizada, y 3ª) Que, cierto es que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos-peritos) que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, doctrina ésta relativa a la prueba testifical que se complementa con la que de forma reiterada y pacífica sostiene sobre la pericial en el sentido de que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S.

1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-.



TERCERO.- Efectuadas las imprescindibles consideraciones anteriores, entrando en la cuestión de fondo procede señalar que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas - artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal -, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son 'por naturaleza' de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales -por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/1999, acuerdo unánime de todos los copropietarios, de lo que se colige en consonancia con lo establecido en los artículos 7 y 17.1 del Cuerpo legal comentado, en relación con el artículo 397 del Código Civil, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1996 que '... el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de unanimidad'; normativa legal y doctrina jurisprudencial la expuesta que proyectada sobre el presente caso importa destacar como en la escritura de obra nueva y división horizontal de 11 de julio de 1977 aparece descrito el local propiedad de los demandados en la siguiente forma 'finca número doce. Local comercial Cómputo de rentas para cobrar el Subsidio de desempleo (requisitos de carencia de rentas y responsabilidades familiares), en planta baja del edifico B, del Conjunto ' DIRECCION000 ' en término de Marbella, al partido de Las Chapas. De superficie construida noventa metros cuadrados. Tiene su frente al puerto y entrada por el mismo; constando de un solo nivel. Linda: Al Norte, en línea de 112,50 metros, con medianería del local comercial C-8; al Sur, en línea de 17 metros, medianería del local comercial El menor en los procedimientos de guarda y custodia.; al Este, en línea de 8 metros, con fachada al Puerto; y al Oeste, en línea de 4 metros, en zona de paso formada por edificios B y C' -documento número dos de la demanda- (folios 19 a 218), siendo de resaltar que el lindero Este lo es con fachada al Puerto, es decir, no consigna que lo sea con terraza o con zona comunitaria, sino con 'fachada', como elemento comunitario que es, y con el Puerto, de manera que esa zona litigiosa ocupada por los demandados en la explotación de su negocio y sobre la que el tribunal considera no debe entrar en análisis de quien ostenta la titularidad sobre ella, dados los procedimientos que se siguen ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en cambio, sí importa resaltar que dicha circunstancia, en absoluto, pasa por constituirse como óbice del pronunciamiento a emitir en nuestro orden estricto civil, ya que, sea como fuere, el hecho cierto y reconocido por las partes como no controvertido es que la zona acotada con anterioridad a la obra ejecutada y denunciada en demanda se encontraba con la instalación de unos toldos retráctiles con soportes de aluminio y pantallas de plexiglás en plena armonía con la estética del conjunto tal y como es de ver en las fotografías aéreas aportadas a las actuaciones, en tanto que ahora, con apoyo sobre la fachada comunitaria, se practica un cerramiento tipo cabaña, choza, en madera y brezo, que, incluso, llega a obstruir la salida del interior del edificio al puerto, lo que deja patente la ilegalidad de la obra ejecutada, independientemente, insistimos, de cuál sea la delimitación de la costa marítimo terrestre, pues lo esencial, en lo que nos interesa, es que los comuneros demandados cambian por completo la fisonomía del lugar y donde anteriormente, en sintonía con el conjunto, había instalados unos toldos retráctiles, instalan con vigas de madera una cubierta con otros materiales que el perito que depuso en juicio, pone en duda cumplan la normativa del código técnico de la edificación, apuntando, incluso, la posibilidad de poder existir un problema de responsabilidad constructiva, sin que quede probado que ese cambio que califica la demandada de 'reparación' ante el deterioro que presentara la anterior instalación, con peligro de desplome, por antigüedad de cinco años, pues se presenta como un cambio evidente pero de muy diferente configuración constructiva y estética, no cabiendo quedar amparada la sustitución por la autorización que obtuvieran con anterioridad de la Comunidad de Propietarios, dado que se trata de cosa diferente que puede llega a afectar a la seguridad de determinados comuneros, lo que impone como exigencia contar con expresa y unánime autorización comunitaria, lo que no consta, generando, como no podía ser menos, la decisión que se adoptara en la instancia, si bien la misma debe quedar aclarada en cuanto a lo que es la ocupación por mesas y sillas, dado que cuando se condena a reponer todo a su estado anterior a la ejecución de la obra, implica entender que antes de la obra denunciada esa zona, ya sea comunitaria, ya lo sea de dominio público, estaba siendo ocupada en explotación del negocio por los demandados, es más, incluso, derivado de otro procedimiento judicial se habla de existir una relación arrendaticia entre las partes, lo que es negado en sentencia que se aporta junto con el escrito de interposición del recurso de apelación, de la que no consta firmeza, pero de lo que se desprende que ese desalojo de mobiliario de terraza no cabe afrontarlo en este procedimiento que nos ocupa, de manera que si esa zona es realmente comunitaria, estaba ya ocupada por los demandados antes de la obra y, por ende, será en otro proceso judicial en donde deba de resolverse lo procedente, salvedad de que, efectivamente, sea zona de dominio público, de ahí que proceda estimar en parte el recurso de apelación en el sentido de excluir de la condena la retirada del mobiliario de la terraza.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada, si bien manteniendo la condena de las de primera instancia, ante la estimación sustancial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Romulo y don Segismundo , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gurrea Martínez, contra la sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario número 597/2015, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la condena impuesta afecta sólo a la obra ejecutada, no a la ocupación de la zona por mesas y sillas, manteniendo los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/