Sentencia CIVIL Nº 558/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 303/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000558/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jose Arsuaga Cortazar
Don Miguel Fernández Díez.
Don Javier de la Hoz de la Escalera
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En la Ciudad de Santander a cuatro de noviembre dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de juicio Ordinario número 87 de 2018, Rollo de Sala número 303 de 2019, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Santander, seguidos a instancia de Dña Coral contra Dña.
Debora y Dña Diana .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Coral , representada por la Procuradora Sra
Diez Garrido y dirigido por el Letrado Sr. Sebrango Torralbo; y parte apelada Dña Debora y Dña Diana ,
representadas por el Procurador Sr. Albarrán González Trevilla y dirigido por el Letrado Sr. Labat Escalante.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veinticinco de enero de 2.019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA : . Desestimar la demanda presentada por la procuradora Dña. Rosaura Diez Garrido en nombre y representación de Dña. Coral y absolver a Dña. Debora y Dña. Diana de los pedimentos de la demanda, imponiendo el pago de las costas a Dña. Coral '.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, nulidad de testamento por falta de capacidad del testador, se alza el recurso interpuesto por Doña Coral , reiterando su pretensión condenatoria.



SEGUNDO: Tal y como dijimos en sendas SS. de 26 de abril de 2017 o 23 de octubre de 2019, acerca de la nulidad del testamento por falta de capacidad del testador ha de recordase la constante doctrina del TS sobre la materia. Señala la STS de 26 de abril de 2008 que la jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( sentencia de 19 de septiembre de 1998 ).

Por su parte la STS de 7 de julio de 2016 señala que nuestro Código Civil no establece que en los actos o negocios mortis causa, como es el caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado debe ser mayor que en los negocios inter vivos. Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , 30 de octubre de 2012 , 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 o 19 de mayo de 2015 ). En consecuencia, el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.



TERCERO: Desde tal consideración, esta Sala, tras la nueva valoración de la prueba a que obliga el recurso ordinario de apelación en que nos encontramos, debe compartir el criterio expuesto en la resolución recurrida. Cierto es que existe un informe pericial emitido por la neuróloga Sr Jose Miguel que concluye que el testador Don Luis Miguel habría alcanzado en julio de 2015 un nivel de deterioro cognitivo moderado- severo secundario a una enfermedad de Alzheimer, pero ha de recordarse que tal prueba ha de valorarse como establece el Art. 348 de la LEC, es decir bajo el criterio de la sana crítica, criterio que sin estar recogido en código alguno, contempla en cuanto a la persona del perito sus conocimientos reconocidos, adecuados e idóneos a la cuestión planteada y en cuanto al dictamen su fiabilidad, inmediación, actualidad, suficiencia o medios técnicos empleados en la pericia, entre otros. Obviamente la condición de neuróloga es idónea para el tipo de pericia encomendado, pero ha de resaltarse que habiendo fallecido el testador el 20 de enero de 2017 (un año antes de la emisión del informe) y versando la pericia sobre un testamento otorgado el 15 de julio de 2015, es decir tres años antes de la reiterada emisión, no puede predicarse de dicho informe la bondad de su inmediación y actualidad en relación con la capacidad de testar en el año 2015 por lo que las conclusiones de dicho informe han de ser reputadas de teóricas e hipotéticas y ello hasta el extremo de que la propia perito indicó en el acto del juicio que no podía afirmar con rotundidad que el Sr Luis Miguel no tenía capacidad de testar en el momento en que lo hizo. Tal duda se trasluce incluso en la propia demanda cuando se afirma que el testador estaba bastante enfermo 'actuando en ocasiones con normalidad' lo que no puede entenderse como prueba concluyente de una ausencia de capacidad en el momento de testar.

El notario autorizante del testamento impugnado Don Basilio , no solamente afirma (obviamente) en la escritura que a su juicio el testador tiene la capacidad legal de testar, sino que compareció al acto del juicio reiterando, pese a no recordar el caso concreto que en su actuación el testador estaba solo, que habló con ella, que hizo como siempre preguntas de control y que la conversación fue coherente pues si hubiese tenido dudas no se habría suscrito el testamento.

Otras pruebas de carácter personal como el resto de testigos son insuficiente para afirmar una ausencia de capacidad en el momento de testar pues algún administrador de la comunidad de propietarios manifiesta que siempre trataba con la actora y no con el testador y otros trabajadores de la residencia (gobernanta o enfermera) donde estaba el testador afirman su carácter metódico, comportamiento normal.

En definitiva, esta Sala no aprecia una prueba inequívoca y concluyente sobre la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar por lo que procede con desestimación del recurso confirmar la resolución recurrida.



CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Coral contra la Sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-