Sentencia CIVIL Nº 558/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1899/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN: 1899/18

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 319/2014.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte apelante: 'VÉRTICE SISTEMAS, S.L.'

Procurador: Don Antonio de Palma Villalón.

Letrado: Don Jorge Ignacio Bernal Lancis.

Parte apelada: 'VÉCTOR SOFTWARE FACTORY, S.L.'

Procurador: Doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

Letrado: Don Eduardo Santiago Martínez.

Parte apelada: 'INGENIERÍA DEL SOFTWARE BANCARIO, S.L.'

Procurador: Don Eduardo Codes Feijoo.

Letrado: Don Antonio Morales Plaza.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 558/2019

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1899/18, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2018 dictada en el juicio ordinario núm. 319/2014, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, 'VÉRTICE SISTEMAS, S.L.'; y como apeladas, las mercantiles 'VÉCTOR SOFTWARE FACTORY, S.L.'e 'INGENIERÍA DEL SOFTWARE BANCARIO, S.L.', todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'VÉRTICE SISTEMAS, S.L.' contra las mercantiles 'VÉCTOR SOFTWARE FACTORY, S.L.' e 'INGENIERÍA DEL SOFTWARE BANCARIO, S.L.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaba su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1) Que se declaren desleales las conductas de las codemandadas descritas en los hechos de la presente demanda y concretadas en el hecho sexto.

2) Que se condene a VÉCTOR SOFTWARE FACTORY, S.L. (VECTOR)e INGENIERÍA DEL SOFTWAREBANCARIO, S.L.(ISBAN)a la cesación de la conducta desleal, así como a la prohibición de su reiteración futura.

3) Que se condene a VÉCTOR SOFTWARE FACTORY, S.L. (VECTOR)e INGENIERÍA DEL SOFTWARE BANCARIO, S.L.(ISBAN),a pagar solidariamente a mi mandante la cantidad de 393.238,12.- €.- (TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO CON DOCE CÉNTIMOS)en concepto de remicón de los efectos producidos por la conducta desleal, resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal y/o enriquecimiento injusto.

4) Que se condene a las demandadas al pago de las costas procesales originadas como consecuencia de la interposición del presente juicio.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio de Palma, en nombre y representación VERTICES SISTEMAS S.L. contra VECTOR SOFWARE BANCARIO S.L representado por el Procurador Doña Lourdes Fernández e INGENIERIA DE SOFTWARE BANCARIO S.L representado por el Procurador D. Eduardo Codes debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en la misma.

En materia de costas se imponen a la parte actora.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que una vez admitido por el mencionado juzgado, se opusieron las demandadas. Tramitado el recurso en forma legal ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2019.

Mediante providencia de fecha 7 de octubre de 2019, dictada en el presente rollo de apelación, se requirió a la parte actora por medio de su representación procesal para que en el plazo de cinco días aportara a las actuaciones la preceptiva autorización de la administración concursal de la entidad apelante para la interposición del recurso de apelación subsanando el defecto de legitimación en que pudiera haber incurrido, bajo apercibimiento de que, de no efectuarlo, se procedería a la resolución del recurso de apelación en los términos en que está formulado.

La parte apelante dejó transcurrir el plazo concedido sin aportar la autorización de la administración concursal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'VÉRTICE SISTEMAS, S.L.' formuló demanda contra las mercantiles 'VÉCTOR SOFTWARE FACTORY, S.L.' e 'INGENIERÍA DEL SOFTWARE BANCARIO, S.L.' ejercitando diversas acciones de competencia desleal, concretamente, la declarativa, la de cesación y la indemnizatoria aunque esta no se deslinda adecuadamente de la de remoción y de la de enriquecimiento injusto.

La actora imputaba a las demandadas una extensa variedad de ilícitos concurrenciales, concretamente, la infracción de la cláusula general ( artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal), actos de engaño (artículo 5), actos de denigración (artículo 9), explotación de la reputación ajena (artículo 12) e inducción a la infracción contractual (artículo 14).

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al rechazar la concurrencia de los ilícitos concurrenciales que se imputaban a las demandadas,

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que insiste en la íntegra estimación de la demanda.

Las demandadas se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, poniendo de manifiesto la entidad 'VÉCTOR SOFTWARE FACTORY, S.L.' la falta de legitimación de la actora al haber sido declarada en concurso y estar abierta la fase de liquidación con anterioridad a la interposición del recurso de apelación, cuestión que deberá examinarse con carácter previo.

SEGUNDO.-Tras la presentación de la demanda, lo que tuvo lugar el día 9 de mayo de 2014, la actora fue declarada en concurso mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid con fecha 16 de enero de 2015.

Estando declarada en concurso y abierta la fase de liquidación, hasta el punto de que se acuerda la publicación del plan de liquidación mediante resolución de fecha 8 de noviembre de 2017, la actora interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el día 1 de marzo de 2018, sin que la administración concursal de la entidad actora hubiera sustituido a la concursada demandante ni se hubiera presentado autorización de la administración concursal para la interposición del recurso de apelación.

Cuando la actora presentó la demanda gozaba de plena capacidad procesal al no estar declarada en concurso.

Durante la tramitación del procedimiento en primera instancia se produjo la apertura del procedimiento concursal y, luego, antes de que recayera sentencia y se interpusiera el recurso de apelación, se abrió la liquidación con los efectos señalados en el artículo 145 de la Ley Concursal.

Conforme al apartado primero del indicado precepto: '1. La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley...'.

Además, cuando el concursado es persona jurídica, el apartado tercero del artículo 145 de la Ley Concursal señala que: '3. Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte.'

Sometida la concursada al régimen de sustitución como consecuencia de la apertura de la liquidación antes de la interposición del recurso de apelación, resulta de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de mayo de 2018 según la cual: '... la apertura de la liquidación conllevó que, a los efectos previstos en los art. 40 y 48.3 LC , la concursada pasara a tener suspendidas sus facultades patrimoniales y que su ejercicio correspondiera a la administración concursal. Además del cese de los administradores de la sociedad, en cuanto que al declararse la disolución de la sociedad, cesan sus administradores y las funciones propias del liquidador son asumidas por la administración concursal, y con ello la representación de la sociedad.

No obstante, el art. 145.3 LC prevé una salvedad, pues reconoce que los administradores de la sociedad cesados mantendrán la representación de la concursada 'en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte'.

Esto puede ocurrir, en primer lugar, en aquellos casos en que se reconoce a la sociedad legitimación para ser parte y la administración concursal no puede asumir su representación porque entra en contradicción con la legitimación propia que la ley le reconoce como órgano concursal: con carácter general en el procedimiento de concurso de acreedores, y, en particular, en el incidente de rescisión concursal o en la sección de calificación concursal.

Pero también cuando en relación con la defensa de los intereses patrimoniales del deudor concursado, la ley reconoce a la sociedad concursada legitimación para personarse y defenderse por sí sola y al margen de la administración concursal, siempre que se cumplan las garantías legales para evitar que de ello se puedan derivar gastos injustificados para la masa activa.

3.La ratio del art. 145.3 LC , integrado por los arts. 40 y 48.3 LC , es que una vez abierta la fase de liquidación, la representación de los intereses patrimoniales de la sociedad concursada corresponde a la administración concursal. Esta representación alcanza no sólo a la capacidad para obligar a la sociedad, sino también para reclamar sus derechos de contenido patrimonial, judicial y extrajudicialmente. Todo ello sin perjuicio de que la norma concursal legitime también a la propia sociedad para personarse y defenderse por sí sola y de forma separada a la administración concursal, por ejemplo en los arts. 51 y 54 LC .

De tal forma que el ejercicio de acciones de contenido patrimonial queda sujeto al régimen específico previsto en el art. 54 LC , que constituye una proyección de la limitación de facultades patrimoniales respecto de las reclamaciones de contenido patrimonial que pudiera ejercitar la concursada frente a terceros. Y respecto de los procedimientos que se hubieran ejercitado con anterioridad a la limitación de facultades patrimoniales, resulta de aplicación lo regulado en el art. 51 LC ...

El art. 51 LC , después de prever la continuación de los procedimientos judiciales pendientes en los que sea parte el deudor concursado, sin que proceda, con carácter general, su acumulación al concurso, regula las consecuencias que la suspensión de facultades patrimoniales genera respecto de la capacidad procesal y las facultades de disposición en dichos procedimientos pendientes:

'2. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, la administración concursal, en el ámbito de sus competencias, sustituirá a éste en los procedimientos judiciales en trámite, a cuyo efecto el Secretario judicial le concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones, pero necesitará la autorización del Juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios. De la solicitud presentada por la administración concursal dará el Secretario judicial traslado al deudor en todo caso y a aquellas partes personadas en el concurso que el Juez estime deban ser oídas respecto de su objeto. Las costas impuestas a consecuencia del allanamiento o del desistimiento autorizados tendrán la consideración de crédito concursal; en caso de transacción, se estará a lo pactado en materia de costas.

'No obstante, la sustitución no impedirá que el deudor mantenga su representación y defensa separada por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice, de forma suficiente ante el juez del concurso , que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso , sin que en ningún caso pueda realizar las actuaciones procesales que, conforme al párrafo anterior, corresponden a la administración concursal con autorización del juez'.

Sin perjuicio del régimen previsto de sustitución del deudor concursado por la administración concursal, que debería ser interesada por esta última, la norma permite al deudor mantener su propia representación y defensa separada, por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice que los eventuales gastos generados por estas actuaciones no repercutirán en la masa del concurso .

La norma quiere asegurar que sea la administración concursal la que valore la conveniencia de continuar el procedimiento pendiente y, en su caso, recurrir la resolución judicial que se hubiera dictado en el mismo, en atención a las consecuencias económicas que podrían derivarse para la masa del concurso . Pero permite que la propia concursada continúe con dicho procedimiento siempre que no ponga en riesgo la masa del concurso con eventuales costas y gastos procesales.

4.Pero en nuestro caso consta que la administración concursal no interesó en el procedimiento judicial la sustitución procesal de la concursada, y mientras no se produzca tal sustitución, aquella sigue legitimada para continuar el procedimiento. El problema surge respecto de la capacidad para recurrir en apelación la sentencia de primera instancia.

Mientras no se produzca la sustitución del deudor concursado por la administración concursal, prevista en el párrafo primero del art. 51 .2 LC , no opera la posibilidad, concedida en el párrafo segundo al deudor concursado, de mantener su representación y defensa separadas, con las garantías antes descritas. Por lo que no resulta de aplicación este régimen especial.

En casos como el presente, en que a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes, pero hace dejación de esta función y con ello permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado se encuentra de facto bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención. Esto es, mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en el art. 51 .3 LC respecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en el art. 54 .2 LC respecto del ejercicio de acciones del concursado.

Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores.'.

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de fecha 15 de octubre de 2018 en un supuesto en que era de aplicación el artículo 54 de la Ley Concursal porque al tiempo de la interposición de la demanda la actora había sido declarada en concurso y sometida al régimen de intervención, presentando la demanda la concursada con autorización de la administración concursal, situación que había sido modificada durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia al haberse abierto la liquidación, por lo que la demandante al recurrir la sentencia estaba sometida al régimen de sustitución.

En nuestro caso, ni la administración concursal ha sustituido a la concursada ni consta su conformidad para la interposición del recurso de apelación, a pesar de que en el rollo de apelación se ha dado expresamente el oportuno plazo a la actora para subsanar el defecto, lo que determina ahora la desestimación del recurso de apelación por falta de legitimación procesal de la demandante para interponer por sí misma el referido recurso.

TERCERO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Antonio de Palma Villalón en nombre y representación de la entidad 'VÉRTICE SISTEMAS, S.L.'contra la sentencia dictada el día 30 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 319/2014 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.