Sentencia CIVIL Nº 558/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 715/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 715/2.019
SENTENCIA Nº 558
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelacion, los autos de Juicio
Ordinario n.º 1.475/2.017 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 12 de VALENCIA, entre
partes: de una como apelante la demandada BANKINTER S.A., representada por la procuradora Dª. SUSANA
PÉREZ NAVALÓN y dirigida por el letrado D. JOSÉ MARÍA ABASCAL PÉREZ y, de otra, como apelada la
demandante AUGE en interés de D. Jose Daniel , representada D. FCO. JAVIER BLASCO MATEU y dirigida por
el letrado D. JUAN JOSÉ ORTEGA GARCÍA.
Es Ponente DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia el 16 de Abril de 2.019 cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar la demanda interpuesta por Auge, actuando en interés de Dº Jose Daniel , contra Bankinter S.A, siendo esta condenada a satisfacer la suma de 55.000 euros, menos los rendimientos obtenidos por el actor desde la adquisición de las participaciones preferentes.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 25 deNoviembre de 2.019 para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

1
PRIMERO .- La sentencia apelada estimó la acción de indemnización de daños y perjuicios instada por la parte actora en relación a las preferentes que adquirió, argumentando: 'La prueba obrante no permite concluir que la entidad demandada ofreció al actor, ni en el momento de la contratación, ni con carácter previo a dicho acto, información precisa, veraz, imparcial y sobre todo personalizada y clara para que conociera y comprendiera lo que estaban firmando. Como se ha indicado no se aporta documento donde conste información con las características señaladas. Tampoco los empleados de la entidad demanda que han comparecido en el acto de juicio oral, han aportado prueba sobre tal extremo pues han referido desconocer la información que se otorgó antes o durante la contratación. Es decir no se prueba la existencia de información que explicara, en términos claros y comprensibles qué productos estaba adquiriendo, sus ventajas y sus riesgos concretos. Uno de tales testigos reconoce, a la vista del documento 5 de la contestación a la demanda, el perfil moderado del actor, por lo que, seg ún la STS de 18/4/13, que califica las participaciones preferentes como productos de riesgo, no basta con contar con un perfil de riesgo moderado para permitir o sugerir la compra de estas participaciones. En todo caso la contrataci ón efectuada en el año 1995 y 2002 de obligaciones y en el año 2004 de participaciones preferentes no permite llegar a conclusión distinta pues no consta la información suministrada con motivo de la adquisición de tales productos, sin que la alta rentabilidad ofrecida por los mismos fuere indicio de riesgo sino más bien de su productividad que no tiene por que revelar la posibilidad de pérdida de la inversión realizada. La STS de 18/413 referida señala que ' Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera. Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados '.

Alega la apelante que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de la misma, así como en la jurisprudencia que se considera de aplicación.

Que debe prestarse especial atención a que el demandante en este procedimiento no era ajeno en absoluto al mismo, dado que realizó varias inversiones en PPF (2 con anterioridad a la litigiosa), desechando otras expresamente.

Que estamos ante un inversor asiduo y con dilatada experiencia que tiene conocimientos superiores a la media, con relaciones profesionales con varias entidades bancarias, con un historial inversor que data de años antes de la contratación del producto objeto de litis, que dista mucho del perfil conservador que se ha intentado 'vender', por decirlo de algún modo a esta parte y a la juzgadora. No en vano, desde el año 1995 ya contrataba el Sr. Jose Daniel obligaciones subordinadas.

También había contratado inversiones en productos de renta fija y en fondos de inversión e inversiones en productos de renta variable.



SEGUNDO .- Ha dicho la STS, Civil sección 1 del 23 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 3906/2018): 'En lo referente al perfil de los clientes, que el codemandante hubiera invertido cantidades moderadas en participaciones preferentes y en un fondo de inversión, o que tuviera un plan de pensiones, no supone necesariamente que pudiera conocer que en un contrato de compraventa de bonos celebrado con el banco 'con pacto de recompra', la restitución del capital no estuviera garantizado. Tanto más cuando se trató de inversiones ofertadas por la misma entidad bancaria y no ha probado que en ellas se hubiera informado adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y los riesgos de los productos de inversión ofertados.' Y la de 1 de marzo de 2018 ( ROJ: STS 676/2018): 'Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversi ón que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contrataci ón de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.' El hecho de que el demandante hubiera invertido con anterioridad en Fondos de inversión o acciones que cotizan en bolsa no le convierte en un inversor experto en productos financieros de riesgos, pues los fondos de inversión son productos no complejos (así resulta del art. 79bis, apartado 8, de la Ley de Mercado de Valores , y lo entienden la SAP de Madrid, Sec. 9ª, de 22 de diciembre de 2016 , o: 'los fondos de inversión, que son considerados no complejos', o la SAP de León, Sec. 1ª, de 20 de noviembre de 2015 , que equipara los fondos de inversión con las acciones como productos no complejos), y lo mismo sucede con las acciones. Lo relevante, en este particular, es si se trata de un cliente experimentado en este tipo de productos.

Lo que dice el apelante es que: 'Por si fuera poco, con carácter previo a la contratación litigiosa, en fecha 16 de julio de 2004, el Sr. Jose Daniel adquirió 420 títulos de Participaciones Preferentes Bankinter Finance, de valor nominal 50,00.- € y adquiridas al 100.00 % del valor nominal, esto es, con un desembolso efectivo de 21.000,00.- €. Tan sólo 12 días después, estas participaciones preferentes fueron amortizadas con un rendimiento para el demandante de 100,80.-€.

Es decir, es solo 12 días había ganado 100 euros. Y con la devolución de los 21.000,00.-€ que había invertido, volvió a invertir el mismo importe en otras participaciones preferentes, en este caso Preferentes BK Emisiones Euribor.' Ya la sentencia apelada dice en su fundamento de derecho sexto que la alta rentabilidad que obtuvo el demandante con esa contratación es más bien indicio de su productividad y de la creencia fundada por parte del actor de que adquiría un producto sin riesgo cualificado, argumento que la Sala comparte plenamente.

En definitiva, no acredita la apelante que el actor fuera un inversor experto ni que de forma consciente, debidamente informado, adquiriese en las operaciones que llevó a cabo con la demandada, productos de riesgo, y desde luego no fue informado del riesgo de la perdida de su inversión.



TERCERO .- En cuanto a la acción planteada, hemos dicho en nuestra sentencia, SAP, Civil sección 6 del 10 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP V 3186/2019: 'La reciente STS de 13 de septiembre de 2017, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº491/17 , estableció como doctrina que 'la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria'.

Esta sentencia confirma lo que ya dijera la STS de 13 de julio de 2016, Pte: Vela Torres, nº 479/16 , en el sentido de que 'un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC '; pero la Sentencia del Pleno citada -que como tal Sentencia del Pleno constituye jurisprudencia- añade algo más, a saber, que la vulneración de la normativa legal sobre información al cliente puede causar también 'un daño derivado de tal incumplimiento', y la indemnización de ese daño es precisamente lo que constituye la pretensión del demandante.

Además, el Tribunal Supremo ha admitido que puede pedirse únicamente la acción de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios, aunque no se pida también la resolución o la anulabilidad: así, explicando lo novedoso de la cuestión, lo entendió la STS de 18 de enero de 2007 , Pte: O'Callaghan Muñoz.

Finalmente, debe tenerse en cuenta, por un lado, que el art. 1101, CC establece que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', esas obligaciones pueden ser también las obligaciones legales; y por otro lado, que, conforme al art. 1258, CC , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En este sentido, la STS de 18 de abril de 2013, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, nº 244/13 , que condenó a un banco a indemnizar las pérdidas sufridas por unos clientes que, a propuesta del banco, adquirieron participaciones preferentes, consideró que el 'incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Y confirma lo anterior la STS de 30 de diciembre de 2014, Pte: Sancho Gargallo, nº 754/14.'

CUARTO .- Alega la apelante que ha probado haber informado, no solo en fase precontractual o contractual, sino también en fase post contractual al demandante- apelado sobre todas sus inversiones. Así, fue acompañado a la contestación a la demanda como Documento nº 8 un conjunto de extractos remitidos. A la vista de los mismos, podemos comprobar que el demandante ha estado informado en todo momento de la perpetuidad de los valores, por lo que si el supuesto error incurrido fue el de considerar que se invertía en un producto a corto plazo, dicho error pudo ser salvado en la propia contratación -a través de la lectura de la información entregada, en la que consta que el producto es perpetuo- o de manera periódica conforme se fueron recibiendo los referidos extractos.

La Sala no puede compartir esa afirmación, pues la información debió facilitarse antes de la formalización del contrato y no después.



QUINTO .- Sobre el nexo causal dijo la STS, Civil sección 1 del 13 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3221/2015) conforme a su jurisprudencia que: ' cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' Desde luego está acreditado que la demandada no suministró al actor antes de la contratación información suficiente y adecuada.

Sobre la protección al cliente-consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :'... la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información' .

A causa de la falta de diligencia en el asesoramiento al actor por parte de Bankinter, el demandante ha sufrido la pérdida de la inversión, por tanto si existe el necesario nexo causal.



SEXTO .- Afirma la apelante que: 'lo que verdaderamente subyace de los hechos alegados en la demanda es un supuesto error a la hora de contratar y no un incumplimiento contractual por parte de BANKINTER (de hecho, en la demanda no se hace referencia a ningún incumplimiento contractual por parte de mi mandante que pudiera justificar la resolución o responsabilidad contractual solicitada).' Y por esa razón pretende que la acción que debió plantear es la de anulabilidad por error en el consentimiento y que en consecuencia, al estar caducada, la demanda se debió desestimar.

Ya dijimos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 29 de mayo de 2015 ( ROJ: SAP V 2980/2015 ): 'Esta acción tiene su punto de arranque en el artículo 1.101 CC que establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencial (vid. SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

Se formula una petición de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 CC, sobre la base de la existencia de un incumplimiento contractual por la demandada, concretamente de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad. Los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101 CC son, según la jurisprudencia, 1.- La preexistencia de una obligación. 2.- Su incumplimiento, debido a culpa o negligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor. 3.- La realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes. 4.- Nexo causal entre aquella conducta y los daños producidos.

Pues bien, la acción planteada en la demanda es esta, la indemnización de daños y perjuicios que estimamos procedente.

No puede en consecuencia, estimarse tampoco la impugnación formulada por la actora que no solo se contradice con su propia demanda, sino con lo resuelto en la sentencia y sin que en momento alguno se haya alegado en la demanda la nulidad radical sino la mera anulabilidad ya que se reitera en la misma la existencia de error en el consentimiento, y reiteramos que la acción entablada es la de indemnización de daños y perjuicios y solo subsidiariamente la anulabilidad y la sentencia ha estimado la acción principal, siendo el actor el que ha optado por entablar la acción que le ha parecido más conveniente y que el tribunal no puede variar so pena de incurrir en incongruencia, pues solo podía analizar la acción de anulabilidad (que no la de nulidad) en el caso de haber desestimado la entablada con carácter principal.

SÉPTIMO .- También alega la apelante 'error en la aplicación del art. 394 de la lec. la sentencia recurrida estima parcialmente la demanda formulada de adverso, por lo que no procede condena en costas a mi representada.' La sentencia apelada en cuanto a la condena en costas se remite a la STS, Civil sección 1 del 21 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4356/2018) que dice: 'la apelante muestra su rechazo a dicha condena pues considera que la deducci ón de las cantidades percibidas por los clientes, que realiza la sentencia de primera instancia, supone una estimaci ón parcial de la pretensión indemnizatoria solicitada en la cantidad de 43.943, 61 €.

La alegación, así planteada, debe ser desestimada. Como hemos señalado en la sentencia de esta sala 51/2018, de 31 de enero, aunque se ha acordado la devolución de los intereses generados por los rendimientos percibidos por los demandantes, lo que implica que la estimación de la demanda no sea total, debe de aplicarse el criterio de la estimación sustancial. Como recuerda la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre, con cita de otras muchas, para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios deberían excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho.' Pero es que en este caso, no se trata de una pretensión accesoria, sino que en la demanda lo que se pide es la condena al pago de 55.000 euros y la sentencia al condenar a la demandada a su pago, también obliga al demandante a devolver los rendimientos, y estos están valorados en autos por la demandada en la cantidad de 41.241,89 euros, con lo que en realidad la condena a la demandada queda reducida a 13.758,11 euros, por lo que se trata de una estimación parcial.



SEXTO .- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por BANKINTER S.A.

2. Desestimamos la impugnación formulada por AUGE en interés de D. Jose Daniel .

3. Revocamos parcialmente la sentencia apelada en el único sentido de no hacer expresa condena en costas en la primera instancia.

4. No hacemos expresa condena en costas en el recurso de apelación e imponemos a la impugnante las causadas por su impugnación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos