Sentencia CIVIL Nº 558/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 90/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000090/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 558/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidenta: Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª Mª
ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a cinco de octubre de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 001209/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE
VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Claudia representada por la Procuradora Dª. ELENA
NADAL MORA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JORGE LOPEZ MARTINEZ y de otra como demandado, D.
Alvaro , representado por la Procuradora Dª. BASILIA PUERTAS MEDINA y defendido por el Letrado D. JOSE
VICENTE MAÑEZ DOMENECH. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 8-7-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio seguidos en este juzgado bajo el número 1209/2018, promovidos a instancia de Dª Claudia y en su representación por la Procuradora de los Tribunales, Dª ELENA NADAL MORA, asistido por el letrado D. Jorge López Martínez contra D. Alvaro y, en su representación por la Procuradora de los Tribunales, Dª BASILIA PUERTAS MEDINA, asistido por el letrado D. JOSE VICENTE MAÑEZ DOMENECH, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, que consta inscrito en el Registro Civil de Valencia, tomo 15, página 239, sección 2ª, con todos los efectos legales. 1ª.- Ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad (responsabilidad parental) sobre el menor.2ª Se establece la guardia y custodia del menor Ceferino , nacido el NUM000 de 2009 a la madre Dª Claudia .3ª.

Se establece un régimen de visitas a favor del padre D. Alvaro , de fines de semanas alternos, de viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20: 00 horas, con entrega y recogida del menor en el domicilio de la progenitora. 4ª Se fija un régimen de visitas intersemanal, que a falta de acuerdo, será el miércoles, recogiendo el padre al menor desde la salida del colegio y reintegrando al mismo a las 20.00 horas en el domicilio de la progenitora.5ª En cuanto a las vacaciones escolares, a falta de acuerdo, los periodos vacacionales de fallas, semana santa y navidades serán por mitad para cada uno de los progenitores. Navidad, se distribuirá en dos periodos:Desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 10:00 horas Desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta el inicio de las clases escolares.En Fallas se distribuirán en dos periodos:Desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 17 de marzo a las diez horas Desde el las 10 horas del día 17 de marzo hasta las 10 horas del día 19 de marzo Semana Santa y Pascua, se distribuirá en dos periodos:Desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 10:00 horas del miércoles de Pascua.Desde las 10:00 horas del miércoles de Pascua hasta el inicio de las clases escolares después del lunes de San Vicente.Las vacaciones de verano serán por mitad con cada uno de los progenitores; a falta de acuerdo, los meses de julio y agosto serán disfrutados por quincenas. Se distribuirán en dos periodos:Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas del día 16 de julio ; y desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 10:00 horas del día 16 de agosto.Desde las 10:00 horas del día 16 de Agosto de julio hasta las 10:00 horas del día 1 de Agosto y desde las 10:00 horas del día 16 de Agosto hasta las 10 : 00 horas del día 1 de septiembre.En todos los periodos vacacionales, a falta de acuerdo, en los años impares elegirá la madre y en los años pares el padre.6ª El día del padre y el día de la madre lo pasará el hijo menor con los respectivos progenitores, desde las 10 horas hasta el día siguiente que lo reintegrará al centro escolar o, caso de ser festivo o no lectivo, a las 10:00 horas. 7ª Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' Con fecha 18-10-19 se dictó auto que complementó la sentencia en el siguiente sentido: 'El progenitor, D.

Alvaro deberá abonar dentro de los primeros diez de cada mes en la cuenta que designe la progenitora la cuantía de 170 euros a favor de su hijo menor, cuantía que se incrementará anualmente según el IPC o valor de referencia que le sustituya. Y en cuanto a los gastos extraordinarios necesarios serán abonados por cada progenitor por mitad y los voluntarios previo consentimiento de la otra parte.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintiocho de septiembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia de divorcio, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Alvaro a fin de que se modifiquen las medidas relativas a la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio y a la pensión por alimentos. Respecto de la primera, solicita el recurrente un régimen de custodia compartida, alegando que al establecer la custodia a favor de la madre el Juzgador no hace más que plegarse al informe pericial, pese a que no fue ratificado en el acto de la vista y sin valorar las consideraciones relativas a los progenitores. Se da situación de igualdad entre progenitores que permite la situación de custodia compartida, pese a lo cual se discrimina al padre a favor de la madre, y no se tiene en cuenta la voluntad del menor. También impugna el pronunciamiento relativo a la pensión por alimentos, alegando que carece de ingresos y no tiene acceso al mercado laboral, solicitando que no se establezca pensión económica por alimentos a favor del hijo.

Igualmente formula recurso de apelación la representación procesal de Claudia a fin de que se modifique el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, alegando que la distribución de los periodos y fechas que contiene la sentencia de la instancia no fue solicitada por las partes, que no se tiene en cuenta los días no lectivos de los meses de junio y septiembre y que se omite la relación con los abuelos. Termina solicitando nueva resolución por la que se establezca el régimen de vacaciones escolares por mitad entre ambos progenitores (Navidad, Semana Santa y Verano), que no se establezca medida alguna en relación con el día del padre y de la madre, y que respecto de la comunicación con los abuelos y familia extensa, cada progenitor procurará la efectiva comunicación con tales parientes durante el tiempo que el menor esté con aquéllos.



SEGUNDO.- Solicita la representación procesal del Sr. Alvaro el establecimiento de un régimen de custodia compartida respecto del hijo del matrimonio, menor de edad, Ceferino , nacido el NUM000 de 2009, alegando que la sentencia de la instancia no sigue el criterio de estricta igualdad entre los progenitores, plegándose al informe pericial que no fue ratificado en el acto del juicio.

En primer lugar, y al hilo de la alegación de falta de ratificación de la prueba en el acto del juicio, necesario es indicar que no resulta del contenido de las actuaciones que tras acordarse la práctica de dicha prueba de oficio por el Juzgador de la instancia alguna de las partes solicitara la concurrencia del perito al acto de la vista, sin que tampoco el Juzgador considerara necesaria su presencia, por lo que la práctica de dicha prueba resulta ajustada a lo dispuesto en el artículo 346 de la LEC.

En relación con la valoración de la prueba (f. 36 y siguientes de autos), este Tribunal estima correcta la valoración que de la misma contiene la sentencia apelada. Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, el dictamen pericial ha de ser tomado en especial consideración, pues los profesionales son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo mejor para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta más conveniente para aquél desde el punto de vista de su estado evolutivo (por todas, Sentencia 28/04/2016).

No se trata simplemente de 'valorar' el comportamiento de cada progenitor respecto del menor de forma aislada, o las circunstancias en que cada uno de ellos puede llevar a cabo las funciones propias de la guarda y custodia, sino que se ha de considerar y poner en valor lo que pueda resultar más beneficioso para el menor, porque lo primordial es atender a su superior interés, que es lo que ha de prevalecer.

Como señala la STS de 26 de mayo de 2016, 'en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Atendiendo a tales criterios, y a tenor del resultado de la pericial, el establecimiento de la guarda y custodia materna y correlativo régimen de visitas del menor con su padre se revela como la medida más conveniente en este momento, y ello sin perjuicio de que un eventual cambio de circunstancias puedan permitir en un futuro el establecimiento de un régimen de custodia compartida del menor, Ceferino , actualmente de 11 años de edad.

Procede mantener la custodia monoparental acordada en la sentencia apelada en atención a la valoración y conclusiones que refleja el informe pericial, de las que cabe destacar que el menor, desde que llegó a España junto con su hermano, vive con sus abuelos maternos, estando con los abuelos paternos los fines de semana.

Añade dicho informe que respecto a la valoración de las capacidades parentales en relación a la idoneidad, el modo de ejercicio de la patria potestad o el régimen de custodia de los hijos menores, la madre presenta unas capacidades medias en algunos factores, siendo muy bajos en otros, siendo necesaria la participación de los abuelos maternos, tal y como está ocurriendo ahora, mientras que en el caso del padre, el mismo presenta un perfil no válido, señalando el informe que los abuelos maternos y paternos juegan un papel principal, sobretodo en el caso de los primeros. En las actuales circunstancias, considera el perito que la guarda y custodia debe ser ejercida por la madre con la ayuda de los abuelos maternos, atribuyendo al padre un régimen de visitas, y añadiendo que sería recomendable que los padres recibiesen el asesoramiento del SEAFI para dotarles de las herramientas necesarias para el adecuado manejo de la comunicación y librar al hijo de las cargas emocionales adquiridas durante toda la reestructuración familiar.

No concurre en autos prueba que contradiga las consideraciones y conclusiones del informe pericial, por lo que este Tribunal, como ya se ha dicho, debe mantener la medida de guarda y custodia a favor de la madre de acuerdo con el esencial criterio del superior interés del menor.



TERCERO.- En segundo lugar solicita el recurrente, Sr. Alvaro , que no se fije cantidad alguna en concepto de pensión por alimentos, dado que carece de ingresos y no tiene acceso al mercado laboral.

Como tiene indicado esta Sala en numerosas resoluciones -por todas Sentencia de 13 de febrero de 2017-, la obligación de pensión de alimentos no es una 'obligación para con un tercero o (de) una obligación cuyas consecuencias no son graves, sino que se trata, nada menos, que de la obligación, incluso más natural que jurídica, de cumplir con la más elemental de las obligaciones paternas, cual es la de proporcionar un mínimo sustento básico a un hijo, ante lo cual no vale, ni siquiera la mala situación económica en el orden civil, al contrario que en el penal que sí dará lugar a una sentencia absolutoria; dicho de otra forma: la mala situación económica, si se prueba, podrá dar lugar a una disminución de la pensión alimenticia, pero jamás por debajo del llamado mínimo vital, y así vienen recordándolo de forma unánime los Juzgados y Tribunales, al señalar que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. .../....'.

Y por lo que se refiere al importe fijado en la sentencia apelada, 170 Euros al mes, no cabe más que señalar que dicha cuantía se encuentra en el límite de lo que este Tribunal viene considerando el 'mínimo vital', habida cuenta que proporcionalidad con los ingresos del alimentante queda difuminada, en su caso, en lo que se estima necesario para la cobertura de las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos del alimentista, mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Por tanto, también en este punto ha de ser desestimado el recurso del Sr. Alvaro .



CUARTO.- El recurso de apelación de la Sra. Claudia viene referido al régimen de visitas establecido en la sentencia dictada en la instancia, poniendo de manifiesto las dificultades que puede acarrear el detalle con el que se determinan en dicha resolución los distintos periodos en que se ha de desenvolver el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

En relación a esta cuestión entendemos que asiste la razón a la parte apelante, pues la consignación o mención de días concretos de inicio y fin del régimen de estancias con cada progenitor puede dar lugar a ciertas disfunciones según los días festivos que se acuerden para cada año escolar, circunstancia que resulta igualmente predicable respecto del día del padre y de la madre, a lo que es de añadir el hecho de que con tal voluntad de concreción el Juzgador de la instancia llega a omitir días no lectivos.

Así pues, procede establecer que las vacaciones escolares del menor (Navidad, Semana Santa/Pascua y Verano) se disfrutaran por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares en caso de desacuerdo, sin que haya lugar a acordar medida alguna en relación con el día del padre y el día de la madre.

No obstante todo ello, no considera este Tribunal que la sentencia de la instancia omita la cuestión relativa a la relación del menor con sus abuelos maternos y paternos, pues si bien es cierto que el artículo 160.2 del Código Civil viene a establecer el derecho del menor a esa relación, no resulta de los autos que la misma esté impedida por ninguno de los progenitores; muy al contrario, y según expresamente pone de manifiesto la prueba pericial, el régimen de estancias del menor con cada uno de los progenitores se lleva a cabo en el domicilio de los respectivos abuelos, maternos y paternos, lo que hace innecesario pronunciamiento concreto al respecto.



QUINTO.- Con arreglo al criterio mantenido por este Tribunal en los procesos de familia y en atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alvaro y estimando en parte el formulado por la representación de Claudia , ambos contra la sentencia de 8 de julio de 2019 -aclarada por Auto de 8 de octubre del mismo año-, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia en autos de divorcio nº 1209/18, revocamos parcialmente dicha resolución en el concreto pronunciamiento relativo a las vacaciones escolares del menor (Navidad, Semana Santa/Pascua y Verano), que se disfrutarán por mitad por cada uno de los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares en caso de desacuerdo, y sin que haya lugar a acordar medida alguna en relación con el día del padre y el día de la madre.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución de la instancia y no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.