Sentencia CIVIL Nº 558/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 275/2021 de 28 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00558/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37107 41 1 2020 0000376

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD RODRIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2020

Recurrente: CAIXABANK SA

Procurador: MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO

Abogado: NATIVIDAD MANCILLA MESEGUER

Recurrido: Matías, Delia Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ, MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ

Abogado: ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ,

S E N T E N C I A Nº 558/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 171/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala N º 275/2021;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO, y bajo la dirección de la Letrada Doña NATIVIDAD MANCILLA MESEGUER, y como demandados-apelados, Matías y Delia , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ, y bajo la dirección de la Letrada Doña ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ.

Antecedentes

1º.-El día 19 de enero de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO : ' DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Manuela Sánchez Ruano en nombre y representación procesal de la entidad CAIXABANC, S.A., dado el carácter abusivo de las cláusulas 13, 3 y 6 del contrato de préstamo objeto de este procedimiento, y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada, DOÑA Delia, y DON Matías, de los pedimentos frente a ellos formulados, con imposición de las costas procesales derivadas de este procedimiento a la parte demandante, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que se acuerde estimar el recurso presentado acordando la estimación de la demanda, con lo demás procedente en derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación de conformidad con las alegaciones que expone y suplica se dicte en su día resolución, por la que, estimando el Recurso de Apelación revoque parcialmente la recurrida, dictando sentencia por la que desestime íntegramente el recurso, con expresa condena en las costas causadas.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintidos de septiembre de dos mil veintiunopasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.-El único pronunciamiento que se ha pretendido combatir en el recurso de apelación es la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo. A cuyo respecto la entidad actora fundamentó su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Error de derecho por no aplicación de la jurisprudencia española y comunitaria sobre el vencimiento anticipado y la ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliarios.

-Error de derecho por cuanto nos encontramos ante un proseo ordinario y no una ejecución hipotecaria, así como por infracción del art. 1124 CC, pues el préstamo se constituyó en fecha 28 de enero de 2.019 y los impagos totales de las cuotas comienzan en enero de 2020, de forma que pagados 10 meses, comienza un impago constante de las restantes cuotas de forma que actualmente existen más impagos que pagos, por lo que procede declarar resuelto el contrato y acceder a la reclamación de todo lo no vencido del préstamo de fecha 28 de enero de 2.019.

La parte demandada se ha opuesto a dicho recurso.

SEGUNDO.-El 12 de febrero de 2020, la Sala 1ª del TS ha dictado la sentencia número 101/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 336/2020 ), analizando la cláusula de vencimiento anticipado en un préstamo personal.

El sábado 29 de febrero se publicaron en el Cendoj las otras tres sentencias que la Sala 1ª del TS tenía pendientes de resolver sobre la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo personal, todas ellas de fecha 19 de febrero de 2020 (-Roj: STS 500/2020-; -Roj: STS 501/2020-; - Roj: STS 503/2020-), reiterando la doctrina sentada por la Sala en la sentencia número 101/2020 de 12 de febrero.

La primera conclusión que podemos extraer de las cuatro sentencias, es que alguna de las consideraciones contenidas en la jurisprudencia de la Sala 1ª sobre el vencimiento anticipado, fijadas en la sentencia número 463/2019, de 11 de septiembre, respecto de los préstamos con garantía hipotecaria, son también aplicables a los préstamos personales.

Para el TS con carácter general nose puede negar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinadoen el contrato en qué supuestosse podría dar lugar a dicho vencimiento, sinque pueda quedar al arbitriodel prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del CC ( STS número 506/2008, de 4 de junio y 792/2009, de 16 de diciembre).

Por tanto, la posible abusividad provendrá de los términosen que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 12 de febrero de 2020 (Roj: STS 336/2020), el TS resuelve que:

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que,para queuna cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14...'

TERCERO.-La STS, Pleno, 463/2019 ,dictada tras la STJUE de 26-03-2019, reitera que el acreedor pueda reclamar mediante un juicio declarativo la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado ( artículos 1.129 y 1.124 del CC), pero también a través del procedimiento de ejecución. Una cláusula que prevea el vencimiento anticipado por falta de pago, sin ser abusiva per se, podría considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, correspondiendo a los tribunales nacionales determinar si, declarada abusiva, el contrato puede subsistir. En el Dº español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles, no pudiendo subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria; procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula. Precisamente para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, y tomando como elemento orientativo los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, el TS expone unas pautas u orientaciones jurisprudenciales a seguir en los procedimientos de ejecución hipotecariaen curso. Finalmente, los autos de sobreseimiento dictados no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva.

2 - Doctrina jurisprudencial del TS sobre el vencimiento anticipado

La Sentencia del Pleno que se analiza, en su Fundamento Jurídico Séptimo y con cita de anteriores resoluciones tanto de la Sala Primera como del TJUE, reitera su doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado resumida en los siguientes extremos:

A) No se niega la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256CC.

B) En nuestro Ordenamiento Jurídico, el art. 1129CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En este mismo sentido, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, doctrina corroborada por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ): el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración.

Así, cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2LEC, precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13), que declara: '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' ....... de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de una serie de criterios: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

3 - Respuesta del TJUE de 26-marzo-2019 resolviendo la petición de decisión prejudicial planteada por el TS.

La Sentencia 463/2019 aborda en su Fundamento Jurídico Octavo, la respuesta que el TJUE da a la decisión prejudicial planteada por el TS, señalando que establece cinco premisas de las que necesariamente se ha de partir:

A) La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

B) La jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

C) Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

D) Para la decisión sobre la subsistencia del contrato deberá adoptarse un enfoque objetivo, remitiéndose expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

E) Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor; no así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16, si bien el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce algunas consideraciones adicionales:

a. Es posible que si se cumplen los requisitos del art. 693.2LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

4 - Consideraciones de la STS 463/2019 sobre el contrato de préstamo hipotecario

Con cita de las Sentencias del Pleno de la Sala 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, declara la STS 463/19 que en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria, puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 - idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858CC). En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. Estaríamos, pues, en el supuesto en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

5 - Soluciones propuestas por la STS 463/2019

Enlazando con lo anterior y para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo; la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecario, y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Así, señala el TS, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer ordencomprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI),puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 , aunque con referencia a la normativa anterior.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo. Conforme a todo lo expuesto, y con base en las SSTJUE de 7 de agosto de 2018 (C-96/16 y C- 94/17 ) y 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 )conforme a las cuales el TJUE recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guíaa los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivode las cláusulas contractuales, la STS 463/2019 establece que procede aplicar las siguientes pautas u orientacionesjurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

A.- Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social), se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

B.- Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

Es decir, habría que comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019 ,reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, precepto que establece:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipadodel contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pagode una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechasequivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capitalconcedido, si la morase produjera dentro de la primera mitadde la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales oun número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por cientode la cuantía del capital concedido, si la morase produjera dentro de la segunda mitad de la duracióndel préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales oun número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

C.- Los procesos referidos en el apartado anterior, esto es, aquéllos en que con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

D.- Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados A) y B) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16).

Esta solución, señala el TS, no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

E.- Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello porque el art. 693.2LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.'

CUARTO.-En el presente caso, la entidad bancaria prestamista dio por vencido anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario, ante el impago por parte de los prestatarios de OCHO CUOTAS.

El contrato de préstamo objeto de este procedimiento fue establecido por un plazo de duración de 8 años, con un total de 96 cuotas.

Como hemos visto, la parte prestamista únicamente puede hacer uso de su facultad de vencimiento anticipado ante incumplimientos que tengan la consideración de 'graves' en atención a la cuantía y la duración del préstamo, según jurisprudencia procedente de nuestro T.J.U.E..

Por consiguiente, es claro que la falta de pago de 8 cuotas, en relación a las 96 cuotas establecidas en total, supone un período de duración del incumplimiento demasiado reducido en proporción con el total de la duración (y también con el importe total), objeto del contrato.

En atención a ese escaso margen temporal y cuantitativo de incumplimiento, teniendo en cuenta las variables de la cuantía y de la duración del préstamo, dicho incumplimiento no alcanza la suficiente relevancia para poder ser calificado de suficientemente 'grave', y por lo tanto, el recurso realizado por la entidad prestamista a su facultad de vencimiento anticipado (máxima sanción para el consumidor) debe ser considerado abusivo. Es más, al tiempo del vencimiento anticipado nos encontrábamos en la primera mitad de cumplimiento del contrato, siendo así que el deudor no había incumplido el pago de una anualidad de cuota, sino únicamente 8 cuotas.

Por otro lado, hemos de insistir en que la actora en su demanda ejercitó la acción de reclamación de la totalidad de la cantidad prestada, con sus intereses, comisiones, etc como consecuencia del vencimiento anticipado del préstamo por aplicación de la cláusula 13ª. Pero no consta que ejerciere otra acción de cumplimiento o resolución del contrato derivada del artículo 1.124 del CC o pérdida del plazo del 1.129 del CC. pues no se solicita ni se contienen tales acciones en la demanda.

Así, en cuanto al fondo del asunto, se dice en el fundamento de derecho séptimo de la demanda, el artículo 1091 del Código Civil determina que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos. El artículo 1256 del Código Civil, según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes. El artículo 1278 del Código Civil, que afirma que los contratos serán obligatorios cualesquiera que sea la forma en que se hayan celebrado.

Nada, pues, de los arts. 1124 y 1129CC, que ni se mencionan.

Procede, pues, recordar- cfr. STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4639/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4639), Sentencia: 636/2016 | Recurso: 3553/2015 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA,que cita la sentencia de 22 de diciembre de 2015 , y la de 22 de abril de 2016- que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre que «(...) en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones:

a) La prohibición de la reformatio in peius,

b) La imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)».

c) Y la prohibición de la «mutatio libelli» .

Estas facultades del tribunal y ámbito de la segunda instancia aparecen claramente delimitadas en el art. 456.1LEC , al decir:

«En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia,que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación».'

No le es lícito, pues a la aquí apelante mencionar ex novo en esta instancia las acciones contenidas en los arts. 1124 y 1129CC, que no fueron alegadas ni discutidas en la 1ª instancia. Pues en nuestro derecho la vía de recursos no es creadora, sino controladora, y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso.

La segunda instancia supone un segundo enjuiciamiento del asunto planteado en la instancia, de modo que el referente básico para poder considerar que se ventila una segunda instancia es la identificación del objeto del proceso, a salvo de las concesiones legales al ius novorum. En caso contrario, estaríamos ante otra realidad fáctica y jurídica y, en definitiva, ante otro pleito. En consecuencia, no se admiten en la alzada nuevas demandas o acciones; o cuestiones nuevas fundadas en acciones distintas a las ejercitadas en la instancia y que se concretaron en los escritos rectores del proceso.

Ni siquiera las que puedan traer causa, o ser consecuencia, del desarrollo de la relación jurídica que constituye la materia de la demanda.

De esta suerte que el cambio de demanda en la segunda instancia del proceso opera una modificación de los términos del debate y supone una disminución o desparición de los derechos de contradicción y defensa de la contraparte.

Por consiguiente, no podrá el Tribunal «ad quem» pronunciarse sobre la nueva acción planteada, so pena de incurrir en incongruencia, ya que se pronunciaría sobre algo no pedido en la primera instancia del proceso, actividad que no puede quedar amparada por el principio «iura novit curia» .

Cuestión dudosa es la que se refiere al cambio de fundamentación jurídica de la posición procesal defendida en la instancia. Por una parte, en consonancia con el principio «iura novit curia», afectante al Tribunal de segundo grado, cabe conceder a las partes plena autonomía para variar la fundamentación jurídica de su posición procesal. Es decir, no estando el Tribunal «ad quem» afectado por la argumentación jurídica realizada por las partes, puede entenderse que es posible que éstas modifiquen sus fundamentos de derecho en el acto de la vista oral.

No obstante, es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la «causa petendi» y el «petitum». En ocasiones, el cambio de fundamentación jurídica de la pretensión mantenida en la instancia no producirá modificación alguna de la demanda. Sin embargo, en ciertos supuestos de acciones típicas un cambio en la «causa petendi» conducirá inevitablemente a una modificación de la acción ejercitada, lo que debe llevar al Tribunal al rechazo de la alteración propuesta cuando suponga, como es el caso, una «mutatio libelli» o cambio de demanda.

Y ello porque al modificar el actor el fundamento de su acción introduce nuevos hechos que no fueron debatidos en la instancia.

En conclusión, ejercitada una acción en solicitud de una tutela jurídica determinada por unos hechos típicos a los que la ley anuda una consecuencia, parece claro que el cambio de fundamentación jurídica de la acción será inviable por alterar completamente los términos en que quedó fijado el debate.

La apelación no autoriza a plantear cuestiones distintas de las que se alegaron en la primera instancia del proceso («pendente apellatione nihil innovetur»).

De otra forma, ante el planteamiento sorpresivo de las cuestiones nuevas, la contraparte no tendría oportunidad de oponerse a las nuevas alegaciones, formulando o contrarrestando en tiempo oportuno los posibles motivos de defensa; alterándose, de este modo, los términos de la litis con la consiguiente quiebra del derecho de defensa para la adversa.

Tampoco es admisible variar la fundamentación de las acciones ejercitadas en la instancia.

Los escritos hábiles para sustentar una tésis fáctica o jurídica son en definitiva, los de demanda y contestación, no el escrito de apelación o de impugnación de la sentencia.

Todo ello que de dicho sin olvidar que , en todo caso, el vencimiento anticipado debe revestir ex ante al tiempo de su ejercicio el carácter de grave cuantitativa y cualitativamente. Sin que la abusividad de su ejercicio pueda ser salvada porque la entidad prestamista haya soportado un periodo amplio de morosidad después ejercitar el vencimiento anticipado, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.-Por aplicación del art. 398.2LEC, se imponen al apelante las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª MANUELA SANCHEZ RUANOen nombre y representación de CAIXABANK, S.A.,contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, con fecha 19 de enero de 2021, en el juicio Ordinario Nº 171/2020, y, en consecuencia, confirmamos la misma en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.