Sentencia CIVIL Nº 558/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1806/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 558/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Cádiz

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 425/2020

Rollo de Apelación número 1806/2021

En la Ciudad de Cádiz, a nueve de junio de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas en el que figura como parte apelante Doña Hortensia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús De Puelles Valencia y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Jurado Barroso, y como parte apelada, Don Narciso, representado por el Procurador de los Tribunales Don Isidoro Jerónimo González Barbancho y defendido por la Letrada Doña Carmen Faulimé Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Cádiz dictó Sentencia de fecha 19 de julio de 2021, en los Autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 425/2020, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maria Jesús Puelles Valencia, en nombre y representación de Doña Hortensia contra Don Narciso, representado por el Procurador D. Isidoro J. González Barbancho, sobre Modificación de Medidas de Guarda y Custodia establecidas en la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2015 en los autos 377/2015 de este Juzgado, debo acordar y acuerdo el cambio de la potestad de guarda del hijo menor y con carácter exclusivo en favor del padre Sr. Narciso manteniendo las medidas pactadas en el procedimiento mencionado pero ejerciendo el régimen de visitas y estancias y el pago de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios la Sra. Hortensia, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido admitida la prueba propuesta y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que acuerda el cambio del régimen de custodia del hijo, pasando de un régimen de custodia exclusiva de la madre a un régimen de custodia exclusiva del padre, se alza en apelación la parte actora que interesa, conforme pretendía en la demanda, que se acuerde un régimen de custodia compartida por ambos progenitores sobre el hijo, por considerar que es el sistema más beneficioso para el menor. Se alega en el recurso, en primer lugar, que se incurre en la sentencia apelada en incongruencia extra petita por conceder algo no pedido por las partes en el procedimiento, ya que en el escrito de demanda se interesó la modificación de medidas acordadas en su día de custodia exclusiva de la madre, por un régimen de custodia compartida, compareciendo el padre con posterioridad al trámite de contestación a la demanda manifestando su oposición, a fin de que se mantenga el mismo régimen que se acordó de guarda en exclusividad a favor de la madre, manifestándose en el mismo sentido el Ministerio Fiscal y, en la sentencia recurrida, sin que ninguna de las partes lo solicitara, se concede un régimen de custodia exclusiva a favor del padre, sin prueba suficiente de que ello redunde en beneficio del menor. Es más, el demandado, en su escrito de conclusiones, después de la vista y de la práctica de prueba, manifiesta que no existe motivo, como tampoco existía en el año 201, para una custodia compartida, toda vez que los progenitores residen en localidades distintas, estando el menor escolarizado en Cádiz donde reside con su madre, mientras que el padre reside en DIRECCION000 y trabaja en Astilleros con un horario de 7,00 a 15 horas, por lo que llevar a su hijo supondría no solamente contar con los demás, sino la pérdida de horas de sueño del menor, sin que en dicho escrito se solicitara el cambio la custodia exclusiva su favor. En segundo lugar, se alega que está justificada la conveniencia de la adopción del sistema de custodia compartida, atendiendo una alteración de las circunstancias, ya que la madre del menor tras el dictado de la sentencia en la que se acordó la custodia exclusiva, ha accedido al mercado laboral, trabajando en un supermercado de cajera, que le lleva tener una semana con horario de tarde y otra de mañana, sin que pueda contar con ayuda de terceras personas, ya que su madre es mayor y, además, también se pretende que el hijo tenga una mayor relación con el padre, toda vez que el padre no cumple el régimen de visitas con normalidad, siendo la doctrina jurisprudencial favorable; sin que el hecho de que se haya elegido al comienzo de la vida del menor un sistema de custodia monoparental constituya un impedimento para la adopción de un sistema de custodia compartida posteriormente, existiendo entre los padres una relación de mutuo respeto y, a pesar de vivir en localidades distintas, distan sólo 13 km, contando el padre con ayuda de terceras personas que, aunque mayores, enriquecerían al menor. En cuanto al informe o diagnóstico de DIRECCION001, no constituye impedimento para el régimen de custodia compartida ya que el menor no presenta ninguna dificultad y, a mayor abundamiento, tampoco se ha tenido en cuenta la exploración del menor que manifestó de forma clara y rotunda que se encontraba bien con los dos progenitores y que le parecía 'genial' estar una semana con cada uno, a pesar de que el padre resida en DIRECCION000. Se acaba concluyendo en el recurso que se interesa se estime el establecimiento de un sistema de custodia compartida del hijo y, en su defecto, que se mantenga la custodia exclusiva de la madre, con revocación, en todo caso, de la resolución apelada.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se estima más beneficios para el menor el régimen de custodia exclusiva por el padre, que no ha sido expresamente interesado en los escritos presentados en el procedimiento, no ya en contestación a la demanda, puesto que al demandado le precluyó el plazo, sino ni siquiera en el escrito de conclusiones después de la vista, presentado por la representación procesal del padre. Tan sólo consta su ofrecimiento en su interrogatorio. No obstante lo anterior, no podemos considerar que se incurra en incongruencia cuando se trata de la adopción de medidas relativas a menores, que pueden ser incluso adoptadas de oficio, cuando se considere que es lo más beneficioso para el interés prioritario del menor. No obstante, aun siendo ello así, se ha de analizar si, en este caso, el régimen de custodia exclusiva del padre resulta lo más conveniente para el hijo menor.

En la sentencia apelada, tras exponer el resultado de la prueba de interrogatorio a las partes, se justifica este pronunciamiento argumentando en los siguientes términos: 'La predisposición del padre a asumir este régimen de vida considerando la necesidad de que su hijo disfrute de un marco estable apropiado a su personalidad ( mientras se espera al diagnóstico DIRECCION001), la ayuda con la que cuenta en esta localidad para cubrirle cuando deba desarrollar sus obligaciones labores son los extremos que esta juzgadora considera relevantes en este caso: el padre antepone el interés de estabilidad de su hijo: el no estar de arriba para abajo 'y no estar centrado' a la voluntad de cada progenitor. La madre quiere una custodia compartida pero la misma puede afectar a la estabilidad y seguridad de horarios y rutinas que precisa Jesús María.'

La custodia compartidase define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar laguarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC art.5 EDL 1889/1 art.6 EDL 1889/1 art.7 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Nuestro Tribunal Supremo, en las resoluciones de los últimos años se decanta decididamente por el sistema de custodia compartida, cuya doctrina resume en la Sentencia de 3 de junio de 2016, resaltando que ha de atenderse al interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

''La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013)'.

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'.

Ahora bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado igualmente en supuestos como el presente en el que ha habido un previo pronunciamiento que ha optado por la atribución de la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores y que posteriormente se pretende sea modificado para instaurar un sistema de custodia compartida. En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 124/2019, de 26 de febrero, en un supuesto de modificación de medidas, en que se estableció un sistema de custodia exclusiva de la madre, argumenta sobre el paso a un sistema de custodia compartida en los siguientes términos:

'1.-La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre , recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.

Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:

'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.'.

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )

Es por ello que: 'Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida , modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.'. ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida .

Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , de mantenerlo así la sentencia recurrida 'petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre '.

Sobre el cambio jurisprudencial señala la STS 665/2017, de 13 de diciembre:

'Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ). '

Por otra parte, cabe igualmente traer a colación la doctrina de esta Sala, expuesta a título ejemplificativo en la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que se argumenta: 'Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida , resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'. En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a días de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida . Ello supone que el padre presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija.'

En el presente caso, debemos tener en cuenta que el menor, cuando se acuerda el sistema de custodia exclusiva de la madre que pretende modificarse y se firma el convenio regulador, tenía tres años y, a la fecha de la sentencia de instancia, 6 años después, tenía 9 años -hoy, 10 años-, habiendo sido oído en el procedimiento y manifestado estar bien con ambos progenitores y conforme con un régimen semanal de custodia compartida por ambos, sin poner objeciones al hecho de que residan, la madre en Cádiz y el padre en DIRECCION000. Esta Sala no comparte los motivos que llevan a la juzgadora de instancia ha estimar más conveniente un sistema de custodia exclusiva por el padre, quien en el procedimiento no lo había solicitado formalmente y, sin que se haya demostrado que la madre no esté capacitada para la custodia del hijo, simplemente la misma, manifiesta que ha habido un cambio de circunstancias, cual es, que el hijo tiene ya más edad y, también, que ella se encuentra trabajando en un supermercado de cajera, circunstancia que efectivamente no resulta controvertido que no concurría en el año 2015. Por tanto, hemos de entender que ha habido una alteración de las circunstancias, pero partiendo de ello, y de no existir malas relaciones entre los progenitores, el sistema más beneficioso para el hijo es el de custodia compartida, salvo que concurran circunstancias obstativas a dicho sistema. Ambos progenitores están capacitados para ello, el hijo ha mostrado su conformidad, calificando dicha opción de forma expresiva como 'genial'. No estimamos que se haya acreditado que un posible diagnóstico de DIRECCION001 desaconseje el sistema de custodia compartida. Por otra parte, la única objeción podría ser la distancia entre los domicilios de los progenitores, pero ello en modo alguno podría ser motivo para pasar del sistema de custodia exclusiva a favor de la madre al sistema de custodia compartida a favor del padre. La distancia entre Cádiz y DIRECCION000 es escasa y no impide el establecimiento de un sistema de custodia compartida, que es el más deseable, sobre todo, cuando el hijo incluso ha manifestado que no le importa el traslado al colegio. La única objeción sería la incomodidad manifestada por el padre por su horario, pero el mismo manifestó contar con la ayuda de terceras personas.

Esta Sala ya se ha pronunciado en un supuesto similar en que ambos progenitores residían en dichas localidades en la Sentencia número 142/2015, de 2 de marzo, estimando que ello no constituye un óbice para que pueda acordarse un sistema de custodia compartida, máxime si tenemos en cuenta que el argumento de evitar desplazamientos al hijo decae ante la evidencia de que el hijo debe desplazarse con el padre para el ejercicio de los derechos de visitas y estancias a favor del progenitor no custodio. En dicha sentencia, esta Sala, precisamente en un supuesto en el que en primera instancia se había acordado en sentencia de modificación de medidas el paso a un sistema de custodia compartida y se alegaba la distancia porque los progenitores residían en DIRECCION002 y DIRECCION003, argumentamos: 'El único inconveniente a que se hace referencia en el informe pericial viene representado por la distancia geográfica de los domicilios de los litigantes ( DIRECCION002 y DIRECCION003) y el continuo traslado del menor por dicha causa, mas entendemos que dicha circunstancia no es óbice alguno, especialmente cuando va a ser el padre quien se hará cargo voluntariamente de dicho transporte, con el consiguiente esfuerzo tanto material como económico.'

Por tanto, no se puede denegar un sistema de custodia compartida en atención a la incomodidad que un progenitor le puede causar el traslado del hijo a otra ciudad. En este caso, no concurre ninguna circunstancias obstativa al dicho régimen de custodia compartida que, se considera mucho más beneficioso para el menor que un sistema de custodia exclusiva por uno sólo de los progenitores. Por tanto, la sentencia ha de ser revocada, debiendo ser estimada la demanda y procede acordar un sistema de custodia compartida por ambos progenitores.

En cuanto a la forma de articular la custodia compartida , solicita la parte apelante que sea semanal, lo cual nos parece poco adecuado. En su consecuencia, se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a ambos progenitores de forma compartida, manteniendo igualmente el ejercicio compartido de la patria potestad y, determinando, salvo acuerdo entre las partes, que el menor estará una semana completa con cada uno de sus progenitores, de viernes a viernes, de forma que el progenitor que asuma la convivencia recogerá al menor a la hora de salida del Colegio los viernes. En caso de que no haya colegio, el progenitor entrante en la convivencia, o la persona de su confianza por él designada, recogerá al menor en domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas. El progenitor que esa semana no esté conviviendo con el menor tendrá derecho a una visita intersemanal, desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, reintegrando al menor en el domicilio donde se halle esa semana; dicha visita será, en defecto de pacto, los martes.

En cuanto a las vacaciones, se mantiene el régimen establecido en la sentencia anterior, sin que concurran razones para su modificación.

Se deja sin efecto la pensión de alimentos acordada en la anterior sentencia a favor del madre y a cargo del padre, manteniendo en los mismos términos el pronunciamiento que acuerda el abono al 50% de los gastos extraordinarios, sin necesidad de constitución de una cuenta común.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Hortensia, frente a la Sentencia de fecha 19 de julio de 2021, del Juzgado de Primera Instancia número, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 495/2020, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, acordamos revocarla, acordando en su lugar, que procede estimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por Doña Hortensia frente a Don Narciso y, en consecuencia, acordar la modificación del sistema de custodia exclusiva de la madre sobre el hijo menor, acordando en su lugar:

1º Atribuir la custodia compartida del hijo a ambos progenitores, siendo la patria potestad igualmente compartida por ambos progenitores, acordando como reparto del tiempo entre ambos, salvo acuerdo entre las partes, que el menor estarán una semana completa con cada uno de sus progenitores, de viernes a viernes, de forma que el progenitor que asuma la convivencia recogerá al menor a la hora de salida del Colegio los viernes. En caso de que no haya colegio, el progenitor entrante en la convivencia, o la persona de su confianza por él designada, recogerá al menor en domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas.

2º El progenitor que esa semana no esté conviviendo con el menor tendrá derecho a una visita intersemanal, desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, reintegrando al menor en el domicilio donde se halle esa semana; dicha visita será, en defecto de pacto, los martes.

3º En cuanto a las vacaciones, se mantiene el régimen establecido en la sentencia de 4 de septiembre de 2015.

4º Se deja sin efecto la pensión de alimentos acordada a cargo de Don Narciso a abonar a Doña Hortensia, acordando en su lugar, que cada progenitor asumirá los gastos ordinarios del hijo en las semanas de custodia, manteniendo el abono de los gastos extraordinarios del hijo al 50% entre ambos progenitores.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en ambas instancias y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.