Sentencia Civil Nº 559/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 451/2009 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00559/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004581 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 451 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 161 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA

De: Francisco

Procurador: MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA

Contra: Ana

Procurador: MARIA TERESA MARCOS MORENO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 22 de septiembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hijo extramatrimonial seguidos, bajo el nº 161/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Francisco , representado por el Procurador don Marcos Juan Calleja García y asistido por el Letrado don Alejandro José Sáez Saugar

De la otra, como apelada doña Ana , representada por la Procurador doña María Teresa Marcos Moreno y defendida por el Letrado don Miguel Muñoz Carrasco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Procede estimar en parte la demanda formulada por el procurador Sr. Caballero Aguado en nombre y de Ana contra Francisco y desestimar la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra Santamaría Caballero en nombre de Francisco contra Ana y en consecuencia establecer como medidas definitivas:

1.- La atribución de la guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad del hijo menor a la madre.

2.- No se establece régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

3.- El Sr. Francisco pagará a la Sra. Ana en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad mensual de 100 euros por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según las variaciones e incrementos que marque el INE.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña Luisa María Hernán-Pérez Merino, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 5 de Fuenlabrada.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Francisco , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Ana escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiona la parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso, los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia acerca del ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas, suplicando de la Sala que, con revocación de los mismos, se atribuya el ejercicio de dicha función de modo compartido a ambos progenitores y se sancione, a favor del recurrente, el régimen de comunicaciones con el común descendiente interesado en la demanda reconvencional o, en otro caso, el propugnado por el Ministerio Fiscal.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Viene configurada la patria potestad en su legal regulación (artículos 154 y demás concordantes del Código Civil ) e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular, sino del sujeto pasivo, entre los cuales nuestro Código Civil, en el artículo 154 , señala los de alimentarlo, tenerlo en su compañía, educarlo e instruirlo, cada uno de cuyos deberes puede sufrir las determinadas limitaciones que los tribunales juzguen convenientes en interés del menor y en atención a las especiales circunstancias de cada caso concreto (STS. 8-4-1975 ).

La propia Ley (artículo 156 C.C.) establece, como norma general, que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva; y si bien es cierto que también el mismo precepto faculta al Juez para atribuir, en interés del hijo, tal ejercicio conjuntamente a ambos progenitores, no es menos cierto que igualmente determina que en casos de ausencia o imposibilidad de uno de los padres la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro

De otro lado, el artículo 92 del repetido texto legal, de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa, recoge, en su apartado número 4, la posibilidad de que el Juez pueda decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de sus progenitores.

En el supuesto que analizamos, el hoy apelante ha hecho absoluta dejación de los deberes inherentes a la patria potestad desde que el hijo tenía siete meses, sin que dicho litigante haya acreditado en modo alguno, como le incumbía por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que tal omisiva conducta haya venido condicionada por las amenazas o la actitud obstruccionista de la otra progenitora, tal como de forma absolutamente gratuita, en cuanto huérfana de todo respaldo acreditativo, esgrime su dirección Letrada en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A mayor abundamiento, el citado litigante no ha mostrado, en el curso del procedimiento, su intención de asumir en el futuro, de modo efectivo y responsable, las funciones que sigue reclamando a través de su recurso. Ya resulta significativo, al respecto, el planteamiento efectuado por su dirección Letrada en la vista celebrada el día 22 de octubre de 2007, en la que mostró su conformidad con la atribución exclusiva a la otra progenitora del ejercicio de la patria potestad, renunciando igualmente, al menos de momento, al establecimiento de un régimen de visitas a su favor.

En el informe emitido por el Equipo Psico-social del Tribunal Superior de Justicia, las Peritos exponen que don Francisco no manifiesta afecto por su hijo, ni interés en su correcto desarrollo, reconociendo el mismo que el ejercicio compartido de la patria potestad no sería beneficioso para el menor, no mostrando motivación positiva ni para el ejercicio de la guarda y custodia, ni para el establecimiento de un régimen de visitas. Aprecian las Peritos en dicho litigante una dejación de funciones parentales y una ausencia de interés en el correcto desarrollo de su hijo.

Bajo tales condicionantes, la sanción judicial de la medida que propugna el recurrente implicaría una declaración vacía de todo contenido, ante una situación de voluntaria y prolongada dejación en el pasado de los deberes que a dicho litigante impone el artículo 154 del Código Civil , y respecto de los que no ofrece una decidida voluntad de cumplimiento en el futuro, lo que determina que, en beneficio del sujeto infantil, deba ratificarse el criterio sancionado por la Juzgadora a quo.

TERCERO. Los artículos 94 y 160 del Código Civil consagran el recíproco derecho del progenitor no custodio y del hijo a relacionarse entre sí, y ello aunque el primero no ejerza la patria potestad. Sin embargo la regulación judicial de tal derecho en cada caso concreto ha de venir inspirada por el beneficio del descendiente, pues su interés ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, según dispone el artículo 2º de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor . De ahí que el antedicho artículo 94 recoja la posibilidad de limitar o suspender dicho derecho si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplieren de modo grave o reiterado los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el caso que examinamos, y como se ha expuesto, el hoy apelante no ha mantenido contacto alguno con el común descendiente desde que éste contaba apenas siete meses de edad, no constando que dicha conducta obedezca a la negativa, al respecto, de la otra progenitora ya que, de haber existido tales impedimentos, los mismos podrían haber quedado superados por una reclamación judicial a tal fin, que sólo surge al hilo de la demanda ahora articulada de contrario, revistiendo la pretensión deducida un carácter meramente teórico o formal, como lo evidencia el intentado acuerdo de las partes, en el que el ahora recurrente, a través de su dirección Letrada, mostró su conformidad en excluir toda comunicación con el menor.

Tal negativa predisposición es apreciada igualmente por las componentes del Equipo Psico-social quiénes, tras evaluar a ambos litigantes y al común descendiente, consideran que la falta de responsabilidad de aquél y el hecho de intentar ejercer sus derechos como padre a raíz de la demanda presentada por la otra progenitora, hacen dudar de su continuidad en la hipótesis de establecerse un régimen de visitas con el menor, al que crearía expectativas que podrían acarrearle un importante desequilibrio emocional, por lo que no consideran aconsejable la instauración de un régimen de visitas.

En consecuencia, y bajo la inspiración del principio del bonum filii, hemos de compartir el criterio denegatorio al efecto plasmado en la resolución impugnada, haciendo decaer el segundo, y último, de los motivos del recurso.

CUARTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Francisco contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada , en autos de medidas relativas a hijo extramatrimonial seguidos, bajo el nº 161/2007, entre dicho litigante y doña Ana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe