Sentencia Civil Nº 559/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 600/2008 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00559/2009

Fecha: 9 de diciembre de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 600/2008

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelantes y demandados: -D. Estanislao y

-D. Hermenegildo

PROCURADOR: D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ

Apelante y demandada: PROMOCIONES Y PROYECTOS TOISÓN S.L PROCURADOR: D. NORBERTO PABLO JÉREZ FERNÁNDEZ

Apelado e impugnante-demandado: D. Marcial

PROCURADOR: D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO

Apelados y demandantes: Dª. Natividad y

D. Romulo

PROCURADOR: D. MANUEL LANCHARES LARRÉ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1057/2004

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 55 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Dª Mª TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS.

En MADRID, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1057/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 600/2008, en los que aparece como parte apelante y demandada: D. Estanislao , D. Hermenegildo , representados por el Procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ y PROMOCIONES Y PROYECTOS TOISÓN S.L, representada por el Procurador D. NORBERTO PABLO JÉREZ FERNÁNDEZ, como apelado e impugnante- demandado: D. Marcial , representado por el Procurador D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO; y como apelados y demandantes: Dª. Natividad y D. Romulo , representados por el Procurador D. MANUEL LANCHARES LARRÉ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1057/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 55 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Yolanda Urban Sánchez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de los de Madrid se dictó sentencia con fecha 25 de Julio de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Lanchares Larré en nombre y representación de DÑA. Natividad Y D. Romulo DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados: PROMOCIONES Y PROYECTOS TOISÓN S.A., D. Estanislao , D. Hermenegildo Y D. Marcial a abonar a la parte actora la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (461.919,09), más intereses legales y costas, condenando además a la dirección facultativa a la entrega a los actores de los planos de instalaciones de luz y electricidad, agua caliente y fría, calefacción y saneamiento."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte codemandada, el Procurador Sr. D. José Pedro Vila Rodríguez y el Procurador Sr. D. Norberto Pablo Jerez Fernández, dándole traslado del mismo a las partes; quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición a los recursos interpuestos, así como escrito de impugnación de la sentencia recurrida por el Procurador Sr. D. Jesús Verdasco Triguero, en representación del Sr. Marcial , dando traslado del mismo a las partes quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida de 25 de julio de 2007, dictada en el procedimiento ordinario nº 1057/2004 del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, cuyo texto íntegro figura a los folios 697 a 714 de autos, que concuerden con los actuales, la cual no fue aclarada en Auto de 16 de octubre de 2007 .

PRIMERO.- En la misma se estimó la demanda por responsabilidad decenal, condenándose solidariamente a todos los codemandados: PROMOCIONES Y PROYECTOS TOISÓN S.A., D. Estanislao , D. Hermenegildo Y D. Marcial al pago de la cantidad reclamada de 461.919,09 ? a los actores Dª Natividad y D. Romulo . Recurren por separado las representaciones procesales, en primer lugar por orden cronológico de presentación de las sucesivas apelaciones: A) Los representantes de D. Estanislao y de D. Hermenegildo , arquitectos superiores que intervinieron en la construcción litigiosa, cuyas alegaciones versan sobre: I.- La supuesta infracción de los artículos 416.1.5ª de la LEC y 1591 del CC, por la deficiente solicitud de responsabilidad decenal al no haberles pedido la reparación de las deficiencias, pues los actores acometieron reparaciones por importe de 328.884,36 ?, y ahora pretenden reclamar dicha cantidad a los demandados. II.- Error de hecho en la valoración de la prueba por la indebida calificación como ruinógenos de todos los defectos constructivos reclamados. III.- Deficiente distribución de la responsabilidad decenal entre los agentes constructivos. IV.- Discrepancia acerca de la indemnización de daños morales, y V.- Indebida condena a la Dirección Facultativa de la entrega de planos de instalaciones a la propiedad.

SEGUNDO.- El siguiente apelante es PROMOCIONES Y PROYECTOS TOISÓN S.L., y sus motivos del recurso son: I.- Cambio de juez, con respecto a la Audiencia Previa y al juicio, sin comunicarlo a las partes, según el artículo 190 de la LEC. II .- Error de hecho en la apreciación de la prueba en atención a las siguientes alegaciones; a) por demora en la finalización de la vivienda, por la intervención de TOISÓN como coordinador de la obra, y no como constructora. b) La Propiedad actúa como promotora de la obra según la LOE. c) Errónea determinación de responsabilidades. d) Reparación "in natura". e) Incongruencia de la sentencia. f) Indemnizaciones, error de hecho e infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Error aritmético en la cuantificación, habiendo un crédito compensable de 59.109,23 ?, en vez de 57.050,26 ?, según los cálculos de esta recurrente.

El primer recurrente se ha adherido a la apelación de la segunda recurrente. Conferidos los oportunos traslados se presentaron los oportunos escritos de oposición de los apelados. La impugnación del Arquitecto Técnico D. Marcial fue objetada de contrario porque primero preparó su apelación y posteriormente desistió expresamente de dicho recurso, por lo que no puede volverse contra sus propios actos, interponiendo una impugnación de la sentencia debatida.

TERCERO.- Por razón de la propuesta de cuestiones formales y de fondo en los recursos de apelación e impugnación de la sentencia recurrida, hemos de iniciar el análisis de los motivos procesales relativos a la actuación judicial y a la formulación de la demanda, antes de abordar la materia de fondo enjuiciada en la sentencia recurrida. Así pues, en primer lugar, debemos revisar la incidencia que puede tener que la Juez que haya celebrado la audiencia previa sea distinta al que presidió el juicio ordinario, sin que dicha circunstancia se haya notificado a las partes.

Cuando la parte apelante comprobó el cambio de Juez al inicio del juicio, bien pudo haber solicitado lo que hubiera considerado oportuno en defensa de su interés jurídico para respetar el principio de inmediación de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 de la Ley procesal civil. Sin embargo, nada manifestó la parte, consintiendo lo actuado con posterioridad y fue entonces, al resultarle desfavorable la sentencia de instancia, cuando solicita la nulidad de actuaciones con base en los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que la Audiencia Previa se practicó por Juez distinto de la que celebró el juicio y dictó la sentencia. Pero tal nulidad no procede decretarse por las siguientes razones: Primera, porque al amparo del artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesario que se prescinda de normas esenciales del procedimiento, si por esa causa se ha podido producir indefensión. Tal indefensión no se aprecia en este caso porque no se ha privado a ninguna de las partes de sus medios de defensa. Segunda, porque de acuerdo con el artículo 459 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la ahora apelante debió denunciar oportunamente la infracción cometida nada más haber tenido conocimiento del cambio de Juez, y teniendo la oportunidad procesal para hacerlo. Pero lejos de ello, se aquietó a la situación sobrevenida y a las pruebas practicadas con posterioridad, sin poner reparo alguno, dejando así de denunciar el hecho y consintiendo por tanto las actuaciones llevadas a cabo. Y tercera, porque no consta que tuviera causa de recusación alguna frente a la juez que celebró el juicio y dictó la sentencia, y en definitiva este Tribunal puede también valorar esta circunstancia en la alzada. En consecuencia, no procede acoger el motivo invocado basado en una pretendida nulidad de actuaciones, que no procede según reiterada doctrina porque la falta de notificación del cambio de juzgadora constituye una mera irregularidad procesal no determinante de indefensión, no suponiendo en concreto una vulneración de los derechos fundamentales al Juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías, puesto que no basta la mera constatación formal de una irregularidad procesal para determinar la nulidad de actuaciones, sino que es necesario que tal defecto procesal tenga una incidencia material concreta, por lo que la mera omisión de dicha notificación y el consecuente desconocimiento por la parte de la composición exacta del Tribunal no ostenta por si sola tal trascendencia, salvo en aquellos casos en que la irregularidad procesal vaya unida a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se haya visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión (SSTC 230/92, 142 y 236/97 y 238/1998 y SSTS 28-2-91, 23-3-92, 30-4-93, 1-10-94, 23-6-97, 27-11-98, 28-3-2000, 17-11-2004 y 4-10-2007, citadas en el Auto del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 30-9-2008, rec. 2127/2003 ).

CUARTO.- Continuando con las cuestiones formales, entendemos que en este caso hubo transgresión parcial de los artículos 405.1º, 416.1.5ª de la LEC y 1591 del CC, porque la demanda fue formulada según se expone a lo largo de los folios 3 a 46 de autos, y ratificada en la Audiencia Previa, si bien quedó constreñida a la causa de pedir centrada en los artículos: 1.100, 1.108 (intereses legales), 1591 del CC (cuestión indemnizatoria principal) y 394 de la LEC (costas), según se relató en sus consideraciones jurídico materiales, folios 28 a 45 de autos, y en consecuencia al no estar basada expresa e inequívocamente en el artículo 1.101 del CC , el concepto de retraso en la entrega de la obra no es enjuiciable en este procedimiento, pues hubiera precisado de una ampliación objetiva de la demanda que no fue realizada, en tiempo y forma debidos. Así pues, deberá ejercitarse acción por incumplimiento contractual por retraso en la entrega (al amparo del artículo 1.101 del Código civil ) en otro litigio, conforme a la doctrina adaptada al presente supuesto de hecho procedente de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 30-7-2008, nº 444/2008 , rec. 207/2008. El retraso en la entrega de la obra terminada sólo concierne a la contratista TOISON S.L. porque es la única empresa de las codemandadas que se comprometió con los dueños de la obra a la finalización el 15 de junio de 2002, mediante el documento nº 6 de los adjuntos a la demanda, siendo rechazable que dicha reclamación económica pueda encuadrarse dentro del ámbito material del artículo 1591 del CC , puesto que hay sentencias, como las de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 30-7-2008, nº 444/2008, rec. 207/2008 y de 15-1-2009, nº 6/2009, rec. 578/2008, de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 4ª , que despejan dicha incógnita no considerando incluído en dicho artículo dicha indemnización por cláusula penal, precisándose el ejercicio de otra acción complementaria basada en el artículo 1.101 del CC , necesaria para instar el principio de "restitutio ad integrum". En cualquier caso sólo respondería, en principio, de dicha indemnización por el supuesto importe de 35.760,69 ? el contratista conforme a lo convenido en los apartados: 2 y 3 del meritado documento nº 6 de los adjuntos a la demanda, sin perjuicio de tener en cuenta que debido a desacuerdos económicos entre la empresa contratista principal TOISON S.L. y la propiedad, la referida sociedad cesó su actividad en la referida obra, en Junio de 2002, sin que se hayan llevado a cabo por tanto los convenientes repasos de obra. Entre julio y noviembre de 2002 la propiedad encargó a diversas empresas especializadas, la terminación de los repasos de obra que habían quedado pendientes, así como la reparación de diversos defectos puntuales en unidades de obra e instalaciones. Posteriormente, y con base en las conclusiones indicadas en el estudio encargado a INTEMAC sobre las anomalías detectadas en la vivienda, son llevadas a cabo, por la empresa IBER-KOM, S.L. bajo la asistencia técnica de INTEMAC, los trabajos de reparación de las anomalías verificadas. Dichos trabajos, discurrieron entre los meses de enero de 2003 y agosto de 2004; pues bien, en razón de lo que antecede es evidente que quien incumple su obligación de pago, no puede pretender conforme al artículo 1.124 del CC que la otra parte cumpla con la obligación que le incumbe de remates y repasos de la obra, y por ello el Tribunal Supremo tiene decidido en sus sentencias de 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 y de 13 de mayo de 1.985 que; "dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la lex artis o pericia profesional requerida, tal imperfección o cumplimiento defectuoso ... provocará la condigna responsabilidad del contratista ante el comitente por cumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o in natura, si así se postula (lo que no ocurre en el presente caso), a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista, bien en el cumplimiento por equivalencia por reducción en el precio, siempre, claro está, que los vicios de la obra no alcancen tal grado de imperfección que por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente permita la utilización de las acciones del artículo 1.124 del CC ". Por el contrario, cabe también puntualizar que, cuando las imperfecciones de la obra pueden ser resarcidas con una parte del precio pendiente, el comitente no está autorizado para retener el resto de su prestación, ni tampoco cabe que se postule sin ninguna condición la absolución de la demandada con la consecuencia que la cosa juzgada material conlleva en orden a hacer inviable cualquier ulterior reclamación del contratista (sentencias del TS de 24 de octubre de 1.986 y de 13 de abril de 1.989, citadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 23-6-2008, nº 190/2008, rec. 132/2008 ). Todas estas cuestiones habrán de ser planteadas oportunamente mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento contractual en otro litigio, ya que en el presente no lo fueron con la suficiente claridad y separación de la acción realmente ejercitada para el tema de fondo, que sólo fue la del artículo 1591 del CC , en cuanto al principal reclamado.

QUINTO.- Con arreglo a la circunstancia de que en la propia demanda se propone la compensación y al acuerdo para unificación de doctrina del día 24 de septiembre de 2009 aprobado por unanimidad por los representantes de las Secciones Civiles de esta Audiencia: Cabe alegar la "compensación judicial", no sólo la legal o la convencional, en la forma prevista en el apartado 1 del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -existencia de crédito compensable en contestación a la demanda en juicio ordinario con pretensión del demandado de reducción de la pretensión actora o de absolución por extinción parcial o total del crédito de la actora- o, cuando se trate de juicio verbal, con los añadidos requisitos indispensables establecidos en el artículo 438.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -notificación al actor al menos cinco días antes de la vista y cuantía del crédito compensable que no exceda de la prevista para el juicio verbal-, sin exigir su planteamiento por vía reconvencional: Entendemos que es idóneo este procedimiento para efectuar la compensación de la deuda pendiente del dueño de la obra con el contratista por importe de 57.050,26 ?, por lo que se acepta la compensación judicial del artículo 1.143 del CC , en razón al principio de economía procesal, porque no se ha impugnado la compensación judicial efectuada en este supuesto de hecho por medio de la sentencia recurrida, que no ha sido apelada específicamente con relación a esta circunstancia compensatoria, y por lo tanto esta cuestión consideramos que no es incompatible con la reclamación de cantidad por la indemnización regulada en el artículo 1591 del CC , y a este respecto, no sería preciso que las acciones, aquí ejercitadas fueran respectivamente las de cumplimiento íntegro del contrato de obra que liga a los promotores entre sí, categoría jurídica en que se incluye a los dueños de la obra y a la contratista y constructora, en su calidad de copromotora de la obra litigiosa, según se ha explicado antes, bastando el ejercicio de la acción del artículo 1591 del CC , aunque sólo sirva a efectos de la indemnización de daños y perjuicios derivados de vicios ruinógenos.

SEXTO.- La Sala considera que por cuanto respecta a la pretendida infracción de los artículos 416.1.5ª de la LEC y 1591 del CC, por la deficiente solicitud de responsabilidad decenal al no haber pedido la reparación de las deficiencias, pues los actores acometieron reparaciones por importe de 328.884,36 ?, siguiendo el criterio doctrinal sostenido en las sentencias del TS de 24 de octubre de 1.986 y de 13 de abril de 1.989 , citadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 23-6-2008, nº 190/2008 , rec. 132/2008, la jurisprudencia sentó el criterio de que la responsabilidad decenal del artículo 1.591 CC podía dar lugar a una indemnización pecuniaria, si con ello se evitaban dilaciones innecesarias, si el contratista había declinado reparar los defectos una vez reclamado a tal efecto, si había intentado la reparación pero esta había resultado igualmente infructuosa, o si, por otras circunstancias, se había producido la total pérdida de confianza entre las partes, como ocurre en este caso, por lo que no cabe la reparación "in natura", de modo que, acreditado que la contratista había condicionado la reparación al previo pago del total facturado, descartamos este motivo de discrepancia respecto de la sentencia recurrida por entender agotadas las posibilidades de arreglo extrajudicial de la controversia, y en su consecuencia entendemos que no fue deficiente la solicitud de responsabilidad decenal, entendida en sus justos términos, por lo que hemos de abordar si son correctos los restantes defectos apreciados en la sentencia por los recurrentes y tenemos que ponderar, en su caso, la oportuna traducción económica para liquidar el saldo final resultante de la aplicación al caso del artículo 1591 del CC , precepto en que tampoco resulta procedente basar la entrega de los planos reclamados, por lo que esta pretensión deberá dilucidarse en otro procedimiento adecuado a tal fin. La entrega de los planos de las instalaciones, consideramos que es un efecto subordinado al principio de reparación integral, necesario para la completa satisfacción de la indicada pretensión con base en el artículo 1.101 del CC , en el caso de haberse ejercitado la acción correspondiente, porque sin dichos planos la utilización del chalet quedaría mermada a los efectos de poder tener acceso sus dueños a las numerosos servicios objeto de dicha planimetría por concernir a los flujos de luz y electricidad, agua caliente y fría, calefacción y saneamiento interior y exterior. Pero al no haberse ejercitado correctamente dicha acción en la demanda, esta petición no puede prosperar por razón de la necesaria congruencia derivada del principio de justicia rogada del artículo 216 de la LEC .

SÉPTIMO.- Tratamos a continuación el supuesto daño moral que se asocia a la existencia de importantes defectos constructivos que impidieron el adecuado disfrute de la vivienda; así por ejemplo, las humedades aparecidas y los restantes defectos constructivos; para ello recordaremos que, en general, el reconocimiento del daño moral indemnizable requiere un "padecimiento o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc.", sin que pueda confundirse, ni derivarse necesariamente del daño material, cual es el acaecido de ordinario en los supuestos de ruina funcional del art. 1591 del Código Civil , "pues la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial"; por ello la doctrina legal es muy restrictiva a este respecto cuando quienes se dicen perjudicados no se han visto privados del uso de sus viviendas o de las dependencias en que aparecieron los defectos denunciados; (SSTS 31 de octubre de 2.002, 7 de marzo de 2.005 y 7 de febrero de 2.006 ). Podrá en cambio estimarse cuando se demuestre que el vicio constructivo en cuestión ha tenido influencia o repercusión en la salud psíquica de los actores, aunque tal repercusión haya sido leve y pasajera, como, en principio, sería lo esperable ante una incomodidad menor como la que nos ocupa, la cual tuvo que menoscabar el confort que debía proporcionar a los actores la vivienda unifamiliar objeto del litigio; del mismo modo convenimos que las gestiones que comporta todo trámite adicional de reparación suponen incomodidad o molestia, y de ahí que la reparación integral del daño no se limita a la indemnización de lo satisfecho para la eliminación de los daños constructivos y por ello el Tribunal, no considera suficientemente ponderado y no asume el pronunciamiento hecho a este respecto en la sentencia de instancia, porque no existen razones que justifiquen que cada día empleado en dichas reparaciones representara el mismo grado de molestia a los moradores del chalet en cuestión, para poder retribuirlo con el mismo canon/día, no habiendo elementos de juicio, ni pruebas suficientes para ponderar la indemnización a tanto alzado por daño moral solicitada.

En materia de daños morales se debe aplicar al caso la siguiente doctrina jurisprudencial basada en la acepción de que el mero incumplimiento de un contrato no genera, por sí solo, una obligación indemnizatoria, pues el surgimiento de ésta se halla inexcusablemente condicionado por la prueba de la existencia y realidad del daño o perjuicio derivado de tal incumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1952, 16 de mayo de 1979, 9 de mayo y 27 de junio de 1984, 30 de septiembre de 1989, 24 de julio y 29 de noviembre de 1990 y 29 de noviembre de 1991 , entre otras), lo cual se ha evidenciado en la página 16 de la sentencia recurrida, que corresponde al párrafo antepenúltimo de su fundamento jurídico quinto, al razonarse en qué consistió en dicho caso el referido concepto indemnizatorio, puesto que según se expone en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 y de 14 de mayo de 2007 : "La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo el daño o perjuicio: una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (sentencias de 18 de julio de 1997, 29 y 31 de diciembre de 1998, 16 de marzo de 1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia (sentencias de 19 de octubre de 1994, 16 de marzo de 1995, 11 de junio de 2000 ) o es una consecuencia forzosa (sentencia de 25 de febrero de 2000 ) o es natural e inevitable (sentencias de 22 de octubre de 1993, 18 de diciembre de 1995 ) o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30 de septiembre de 1989 ), evidentes (sentencia de 23 de febrero de 1998 ) o patentes (sentencia de 25 de marzo de 1998 )". Posición jurídica esta que tiene precedentes, entre otras, en las SSTS de 2 de abril de 1960, 28 de abril de 1969 y 5 de marzo de 1992 . En el supuesto presente, no concurren las circunstancias a que se refieren las sentencias citadas en las SSTS de 29 de marzo de 2001 y 14 de mayo de 2007 , en cuanto al daño patrimonial por el concepto analizado y el daño moral no ha sido suficientemente acreditado, no bastando los fundamentos de la sentencia recurrida sobre este particular, que no han resultado reforzados por las alegaciones de la parte apelada al oponerse a los argumentos de los recursos, por lo cual entendemos que los apelantes e impugnante han conseguido con sus argumentos desvirtuar la tesis de la pretensión rectora de autos, en lo que concierne al daño moral, concepto que no puede prosperar en la presente alzada, por lo que en este punto litigioso debe revocarse la sentencia apelada.

OCTAVO.- Por otro lado, constan realizadas reclamaciones extrajudiciales previas a su interposición el 20 de octubre de 2004, según ha declarado en el acto del juicio D. Estanislao , arquitecto superior demandado. Respecto de las restantes objeciones planteadas, consideramos que la solicitud de reparación de deficiencias constructivas fue el tema de fondo de la reunión que tuvo lugar en el estudio del referido arquitecto D. Estanislao el día 27 de noviembre de 2002 entre la propiedad y el contratista de la obra, conforme a lo relatado en el hecho décimo de la demanda, folio 26 de autos, versión que no ha sido desvirtuada de contrario, por lo que no fue la presentación de la demanda el momento elegido para hacer la primera reclamación de cantidad, porque hubo otras reclamaciones extrajudiciales anteriores según consta documentalmente en autos. No precisándose de más preámbulos para emprender la vía judicial de solución de la controversia planteada, pues lo cierto es que una vez rotas las negociaciones amistosas y una vez perdida la confianza de la propiedad en el contratista, resulta evidente la improcedencia de la reparación "in natura", pues si la experiencia compartida entre ambas partes fue negativa, no cabe exigir a la actora que devuelva su confianza, a quien para ella misma la perdió definitivamente, pues en la confianza no cabe establecer grados.

NOVENO.- La licencia de obra mayor se concedió por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de las Rozas el 16 de marzo de 2000, según consta en el documento nº 13 de los aportados con la demanda. No es de aplicación al supuesto presente, por tanto, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL1999/63355 (BOE del día 6 de noviembre), ya que dicha ley entró en vigor, según la Disposición adicional cuarta, el 6 de mayo de 2000 , y la disposición transitoria primera establece que lo dispuesto en la ley , salvo las excepciones que contiene y que no afectan a la materia litigiosa, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, de modo que, solicitada la licencia de obra mayor antes de la entrada en vigor de la Ley 38/99 EDL1999/63355 , la inaplicación de dicha ley al caso de autos no ofrece duda alguna.

La normativa aplicable al caso debe centrarse en los siguientes términos: Una vez comprobada que la acción en que se funda la demanda, conforme al art 400 LEC , se ejercita al amparo del art 1591 CC y que se trata de un proyecto arquitectónico, cuya licencia municipal fue concedida antes del inicio de vigencia de la LOE, es por lo que procede recordar que al presente caso no es aplicable dicha ley, pues la STS de 30 de julio de 2003 ha declarado que; "la acción basada en el art. 1591 del C.Civil , al ser la aplicable a la presente edificación, al no verse la misma afectada por la ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , tiene por finalidad la reparación de los llamados vicios de la construcción, cuya aparición haya dado lugar a la ruina del edificio que como ha establecido esta Sala, en sus sentencias de fecha 17 de enero de 1994 y 15 de mayo de 1995, 29 de diciembre de 2000 y 6 de junio de 2003 , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (T.S. 29 de marzo de 1994; 7 de febrero y 16 de marzo 22 de mayo de 19952 de enero de 1996, 8 de mayo y 19 de octubre de 1998, 15 de diciembre de 2000, 24 de enero y 8 de febrero de 2001, entre otras) debe interpretarse de manera que sean salvaguardados los derechos de los propietarios de un edificio que observan como éste presenta fallo en la estructura, en sus servicios;...que no se deben a un defectuoso mantenimiento, o al mero transcurso del tiempo, sino a un mal proyecto o a una mala ejecución, entendiéndose la expresión "mala" como equivalente a incompleta, en definitiva incorrecta, de ahí que sea lógico que en el concepto de ruina se comprenda no solo el desmembramiento total o parcial del edificio, sino que también se extienda a aquellos defectos constructivos que por exceder de las imperfecciones corrientes impliquen una ruina potencial que hagan temer por su pérdida o por la inutilización para la finalidad que les es propia". Por lo tanto la calificación jurídica de ruina funcional es correcta en este caso, debiendo confirmarse en este apartado la sentencia recurrida, al estar basada en dos dictámenes periciales suficientemente fiables y seguros, que obran unidos a autos en caja separada, como documentos nº 33 a 37 de los adjuntos a la demanda, y que fueron ratificados en el acto del juicio, sin perjuicio de las posteriores matizaciones por conceptos económicos que haremos en el undécimo fundamento jurídico.

DÉCIMO.- En relación, al supuesto error fáctico en la apreciación de la prueba practicada en la primera instancia, entiende la Sala que respecto del cuestionamiento del papel desempeñado por TOISÓN, S.L., si Coordinadora de obras o Gestora de la construcción, consideramos que no constando que los promotores "ad nominatim", los dueños de la obra y parte demandante, fueran expertos en la materia constructiva, el modo en que realmente se dió forma y gestionó la idea original de la parte actora, fue mediante la realización del proyecto básico y de ejecución, que fue encargada por la propiedad a los arquitectos D. Hermenegildo Y D. Estanislao . La obra, que ha sido llevada a cabo por Contratista TOISÓN, S.L. tuvo inicio el 15 de mayo de 2000. En la dirección facultativa, participaron los arquitectos antes mencionados, encargándose la dirección de ejecución de la obra al Arquitecto Técnico D. Marcial . Así pues, fue la apelante PROMOCIONES Y PROYECTOS TOISÓN S.L., la auténtica contratista y promotora técnica del proyecto de edificación del chalet litigioso, sito en la actual C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de la Urbanización DIRECCION001 , ubicada en Las Rozas (Madrid), por lo que debe calificarse de copromotora y no puede declinar responsabilidad decenal alguna. La Jurisprudencia ha ampliado el concepto de Promotor en aplicación del art. 47 CE , según se justifica en la SAP de Burgos, Civil sección 2ª del 10 de Septiembre del 2007 (ROJ: SAP 742/2007 ), Recurso: 19/2007. Así, la STS de 24 de septiembre de 1991 , atribuye el carácter de promotor a la sociedad gerente de los terrenos y gestora de la construcción. La STS de 15 de octubre de 1996 dice que reúne la condición de promotor, a los efectos de su equiparación al contratista en orden de imponerle la responsabilidad decenal, también el vendedor de la parcela que participa en la ordenación de la ejecución de la obra subsiguiente. Es más, la STS de 22 de junio de 2001 , también atribuye la consideración de Promotora al que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a un tercero.

UNDÉCIMO.- El supuesto error de cálculo en el montante de la indemnización reclamada y reconocida en la sentencia recurrida, ya fue objeto del Auto de no aclaración de 16 de octubre de 2007 , en cuyo razonamiento jurídico segundo la juez de instancia explicó con suficiente detalle su cálculo, no obstante lo que concierne al recurso de apelación no es sólo la cifra así obtenida, sino también la pertinencia de los conceptos reclamados en la demanda. Ya hemos considerado que el ámbito de la "causa petendi" de la reclamación indemnizatoria principal quedó circunscrita a la regulación del artículo 1591 del CC , no siendo congruente, en atención a lo dispuesto por los artículos 216 y 218 de la LEC , conceder la indemnización por la cláusula penal en atención al retraso en la entrega de lo construído, por importe de 35.760,69 ?, puesto que se debió reclamar mediante el ejercicio de otra acción distinta, basada en el artículo 1.101 del CC . La STS de 8 de febrero de 1982 , entendió en un supuesto similar que el fundamento sustancial de la responsabilidad subsidiaria establecida en la instancia, no se acomoda al típico supuesto prevenido en el artículo 1591 CC , toda vez que en esa ocasión se debieron estudiar y aplicar, no sólo la citada disposición, sino también la de los artículos 1.091, 1101 y 1258 CC , y la sentencia recurrida debió ser dictada como consecuencia de dos clases de acciones, la derivada de aquella disposición y la dimanante del cumplimiento de contrato. Sin embargo, procede deducir el débito pendiente de 57.050,26 ?, resultado de 125.109,23 ? - 68.058,97 ?, según la operación aritmética debidamente explicada al folio 1028 de autos, a modo de compensación judicial, porque esta institución jurídica puede operar sin observar todos los requisitos legales, no constando objeción inequívoca a su aplicación práctica en este caso conforme a lo dispuesto en el artículo 1.134 del CC por beneficiar a todos los demandados solidarios. Aunque la liquidación definitiva del contrato de arrendamiento de obra no integra la especialidad indemnizatoria del mencionado precepto legal, cuya finalidad es esencialmente reparadora de los vicios funcionales ruinógenos detectados, o en su defecto, la de fijar la cuantía sustitutoria de dicha reparación por terceros. Admitiendo que los dueños de la obra o comitentes asumieron el importe de las reparaciones emprendidas con el fin de subsanar dichos vicios funcionales, la cantidad resultante no puede ser otra que la suma de los siguientes conceptos, según fueron acreditados mediante las oportunas facturas, ratificadas en el acto del juicio ordinario, no siendo aceptable el simple presupuesto de IBERKOM por importe de 21.937,50 ? que figura en el documento nº 43 de los aportados por la parte demandante, por no responder a un desembolso realmente realizado al tiempo de presentación de la demanda, momento que marca cuando debe determinarse la exigibilidad de lo reclamado, siendo exigibles los siguientes apartados económicos: A) Gastos y reparaciones de la primera fase igual a 61.977,16 ? - 5.509,45 ? (partidas excluídas en los apartados 7 y 8 de la página 8 de la sentencia recurrida) = 56.467,71 ? (según consta en los documentos 20 a 22 y 24 a 30 del ramo probatorio de la actora, ratificados en autos); B) Gastos y reparaciones facturadas de la segunda fase igual a 226.451,85 ? + 4.025,85 ? + 14.500 ? = 244.977,70 ?, (documentos 38, 39 y 40, ratificados en el acto del juicio ordinario, excluído el presupuesto de IBERKOM); Con relación al apartado C) Pérdida del valor del conjunto de las edificaciones por vicios constructivos irreparables valorados por GESVALT, según la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 1ª, fijada en su sentencia de 27-10-1987 (EDJ 1987/7737 ), seguida por la sentencia del 4-3-2008, nº 187/2008, rec. 86/2008 (EDJ 2008/45876 ) de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, hemos de concluir que la pretensión dirigida a obtener la reparación o subsanación de los vicios y defectos en la construcción, dentro del marco de la responsabilidad instituida en el articulo 1591 del Código Civil , no deviene incompatible con el resultado de una indemnización sustitutoria para aquellos de difícil o imposible recomposición, ni exige el ejercicio de otra acción distinta y derivada del incumplimiento contractual. Y su valoración es igual a 120.170 ? + 2.204 ? = 122.374 ?.

Total 423.819,41? - 57.050,26 ? en concepto de compensación = 366.769,15 ?, que es la cuantía estimada en el presente recurso de apelación a favor de la parte demandante-apelada, por los conceptos que fueron debidamente reclamados y acreditados, con arreglo a Derecho.

DÉCIMOSEGUNDO.- Así mismo, entendemos que dicha juzgadora ha valorado acertadamente la pericial practicada, en principio, según el sistema instaurado por la nueva LEC 1/2000, donde se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 LEC ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias del Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes (SSTS 18-5-93, 3-3-95 ) se regula en dicha ley procesal de forma minuciosa tal aportación (art. 335 LEC) dándole valor de verdadera prueba (art. 299.4 LEC ), con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 LEC ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 LEC); y nada impide que en la dualidad comparativa de los varios informes enfrentados pueda la Juzgadora "a quo" desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (SSAP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004 ), pues, la doctrina de las SSTS de 11-10-94 y 2-10-97 , indica que no está obligado a sujetarse a un sólo dictamen pericial, aunque también lo puede hacer, porque no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (STS. 6 de marzo de 1948 ), y que la pericial debe examinarse según las reglas de la sana crítica por el Juez (SSTS. 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989), por lo que no puede prosperar la impugnación de la valoración realizada, porque no consta que se aparte lo apreciado por la juez "a quo" del propio contexto objetivo de la prueba pericial practicada, una o varias, en su conjunto, según los casos (SSTS. 20-3-98; 1-12-99; 28-1-2000; 13-6-2000; 25-10-2000; 16-2-2002; 19-6-2002; 27-6-02; 19-11-02; 18-7-03; 9-10-03; 13-12-03 y 19-4-04 ).

En este sentido, según la STS, Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (SSTS del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa (Sentencia del 28 de abril de 1993 )...», o la STS, Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)...»; y la STS, Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (SSTS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SSTS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (STS. de 9 de enero de 1991); conclusiones absurdas (SSTS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SSTS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (STS. de 24 de diciembre de 1994 ) ...».

En relación con la prueba pericial deben seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: (STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes (STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes (STS 28 de enero de 1.995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes (STS 31 de marzo de 1.997 ).

En síntesis, después de todas las razones expuestas hasta aquí, concluímos, que en el presente caso la valoración judicial del conjunto de las pruebas practicadas ha sido ajustado a Derecho, al haberse observado por la juzgadora de instancia los postulados doctrinales que se han expuesto en el presente fundamento jurídico, habiéndose calificado correctamente como vicios de ruina funcional o ruinógenos los defectos constructivos peritados en el acto del juicio, salvo los que no fueron acertadamente transcritos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, por lo que en este aspecto debemos revocarla en parte, extrayendo algunos conceptos reclamados que no fueron debidamente fundados en la demanda, sin perjuicio de ulterior reclamación por separado. No habiendo sido necesario practicar más pruebas en esta alzada, en consideración a lo razonado en el Auto firme de la Sala de 29 de enero de 2009 , cuyo criterio reiteramos por coherencia doctrinal interna.

DÉCIMOTERCERO.- A este respecto, y dentro del concepto de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 C. C., distingue el Tribunal Supremo, según doctrina condensada en STS 28 .mayo.2001, junto a las hipótesis de ruina física con derrumbamiento total o parcial, o de ruina potencial por peligro de derrumbamiento, la denominada ruina funcional que tiene lugar cuando los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para servir al fin que le es propio (SSTS. 8.Febrero.2001, 7.Marzo.2000 o 19.Octubre.1998), incluyendo los defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, al conllevar una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (SSTS. 24. Enero. 2001 o 15. Diciembre. 2000).

Y, así, se han reputado vicios ruinógenos las humedades en sótanos (SSTS. 5 .Marzo.1998 o 18.Noviembre.1996 ), o humedades en paredes y techo (STS. 25. Junio.1999), o filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes (STS. 9. Marzo. 2000). En consecuencia, los defectos constructivos que hemos examinado, según han resultado peritados en autos, tienen el carácter de vicios ruinógenos, en cuanto que afectan a la habitabilidad del edificio, correspondiendo también al arquitecto técnico la condena al pago de la indemnización sustitutiva de la reparación, por lo que se desestima la impugnación del Sr. Marcial . La circunstancia de que el arquitecto técnico después de desistir de su recurso, impugnara la sentencia, entendemos que fue atendida en el Auto de 16 de mayo de 2008, folios 1085 y 1086 de autos, por lo que no procede entender causada indefensión alguna, al haber tenido cumplida oportunidad las partes de exponer cuantos argumentos a su respectivo derecho les incumbiera. La impugnación de dicho arquitecto técnico consiste en la alegación del error de hecho en la apreciación de la prueba, porque la juzgadora de instancia no debió implicarle en los vicios constructivos, insistiéndose en la censura de la responsabilidad apreciada por la sentencia apelada con relación a él, basada en la falta de participación de este impugnante en los trabajos causantes de los vicios constitutivos de ruina funcional y, que en todo momento asumió sus obligaciones profesionales según previene el artículo 2 del Decreto 16-7-1935 , entre otras normas reguladoras de sus derechos y obligaciones como arquitecto técnico.

La Sala no comparte tales alegaciones, por lo expuesto en el anterior fundamento y, porque, la propia sentencia recurrida contempla ese elenco de obligaciones profesionales en su razonamiento, del que deriva la responsabilidad declarada, porque, no se observó por los recurrentes la exigente vigilancia en la ejecución de la obra de la que dimanaron los perjuicios irrogados a la actora, constatados en el apartado B) del fundamento jurídico primero de esta sentencia, y así, se contempla expresamente en el Decreto 19 de febrero de 1971, en los términos sancionados tanto el art. 2 del D. 16-7-1935 , como el art. 1 V) del segundo de 19-2-1971 , (STS. 1-7-1993 ), analizándose el vínculo "in solidum" (entre otras, en SSTS. 5-2-93, 29-11-93, 2-12-94 ).

Por último, los referidos defectos constructivos, ampliamente fotografiados y descritos en autos, como son entre otros: Las humedades por agua, el deterioro de la impermeabilización, por deficiente ejecución de los remates en los cerramientos de la fachada a la altura de la terraza con defectuosa ejecución y apreciación de fisuras, debieron constatarse por este impugnante, y rectificarse siguiendo sus órdenes e instrucciones, en el ejercicio del deber de vigilancia que incumbe al arquitecto técnico, y que se configura tanto en el articulado del Decreto de 19 de febrero de 1971 como en la amplia doctrina jurisprudencial sobre la materia, que impone al aparejador la tarea de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, así como inspeccionar los materiales a emplear, proporciones y mezclas (STS 27.Jun.2002 ), con obligación de conocer, en su calidad de técnico, las normas tecnológicas de la edificación, advirtiendo al Arquitecto de su incumplimiento, con deber de vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis (STS 5.Oct.1990 ) y a la normativa reglamentaria, dentro de su esencial deber de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, como primeros encargados de que se ajusten a las normas de la buena construcción, de cuya observancia y consecuencias son responsables (SSTS 3.Oct.1997 y 19.May.1995 ). Así como del deber de vigilancia y supervisión que alcanza la obligación de comprobar la adecuación de los materiales empleados en la elaboración de los paramentos de los pisos afectados y sus desagües y, significadamente, la completa ejecución de los techos y de las paredes y de sus componentes adecuados a la necesaria impermeabilización.

DÉCIMOCUARTO.- Incurre en grado relativo de incongruencia la sentencia apelada porque la juez "a quo" debió descartar los conceptos reclamados que exceden del ámbito propio del artículo 1591 del CC , aunque se haya atenido a las pretensiones de signo diverso suscitadas por las partes, aceptando unas y rechazando otras, siendo aplicable la doctrina de la STS de 20 de marzo de 2001 , donde se establece que: "La doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95 EDJ1995/6905, 7-11-95 EDJ1995/6167, 4-5-98 EDJ1998/3151, 10-6-98 EDJ1998/7055, 15-7-98 EDJ1998/11950, 21-7-98 EDJ1998/14211, 23-9-98 EDJ1998/18359, 1-3-99 EDJ1999/2220 y 31-5-99 EDJ1999/10305 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos (STC 222/94 EDJ1994/10570 y STS 17-2-92 EDJ1992/1445 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88 EDJ1988/3293, 23-10-90 EDJ1990/9623, 14-11-91 EDJ1991/10796 y 25-1-94 EDJ1994/430 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89 EDJ1989/9008, 16-4-93, 29-10-93 EDJ1993/9694, 23-12-93, 25-1-94 EDJ1994/430 y 4-5-98 EDJ1998/3151 , entre otras muchas)."

No se aparta de esta línea doctrinal la STS de 19 de diciembre de 2001 , cuando textualmente dice: "La doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación del principio de la congruencia y, en esta línea, esta Sala tiene declarado que no aparece infracción del mismo en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (SSTS de 4 de noviembre de 1994 EDJ1994/8689 y 8 de octubre de 1999 EDJ1999/28224 )." Aplicando la anterior doctrina al presente caso, es evidente que concurre en parte el defecto procesal indicado, apreciándose desviación relativa entre lo solicitado por los demandantes y lo concedido por la sentencia apelada, debiendo significar que, nuevamente, se están situando incorrectamente las objeciones a la sentencia, pasando al ámbito procesal cuestiones de derecho material, pues una cosa es que se concedan pretensiones no pedidas, lo que aquí no ocurre, y otra muy distinta que sea improcedente otorgar lo solicitado, supuesto en parte acontecido en autos, pues mientras en el primer supuesto se podría hablar de incongruencia y por tanto de una infracción procesal, en el segundo, existe en grado relativo el meritado defecto, sin perjuicio de que se revise, como cuestión el fondo, la adecuación de tales pronunciamientos impugnados.

DÉCIMOQUINTO.- Con relación a la condena solidaria, consideramos que está ajustada a Derecho la sentencia recurrida y que sus fundamentos jurídicos fueron reforzados con los argumentos de la parte apelada, porque el arquitecto superior es corresponsable en este caso, como director principal de la obra, con los demás integrantes de dicha Dirección facultativa, por las siguientes razones: A) El proyecto incluyó la vivienda unifamiliar y sus anejos inseparables, que se describen en el mismo, por lo que los daños afectantes a tales elementos del edificio, implican a su autor, y el hecho de que se haya emitido el certificado final de obras, con fecha de 28 de junio de 2002, con la salvedad indicada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, porque no se pudo entrar a vivir en la vivienda hasta el 11 de octubre de 2002 , por no reunir ésta las condiciones mínimas de habitabilidad requeridas por la propiedad, no constando que ésta obrara con arbitrariedad, ni mala fe, todo lo cual significa que en este caso no coincidió la fecha en que la vivienda unifamiliar en su conjunto se consideró acabada por parte de la dirección facultativa y la fecha en que es aceptada por los dueños de la obra, por lo que en este caso, evidentemente al contar las obras con el visto bueno de la dirección facultativa, no puede excluirse a sus componentes de la responsabilidad derivada del resultado defectuoso de tales obras.

B) La jurisprudencia, patente en SSTS como las de 16 de diciembre de 1991; 12 de noviembre de 1992; 28 de abril de 1993, 29 de diciembre de 1998 , ha venido manteniendo que si bien es cierto que en general, al arquitecto superior sólo le incumbe la alta dirección y vigilancia de la obra -en concurrencia con la directa e inmediata que ejerce el aparejador- también lo es que cuando los defectos ruinógenos afectan a elementos constructivos de incidencia directa en la seguridad, habitabilidad y funcionalidad del edificio, cual son, sus cubiertas, muros de cerramiento, fachadas o sistema de impermeabilización y cuando los mismos además, se manifiestan de una forma evidente y grave, mediante grietas y humedades, defectuosos acabados o incorrectas soluciones arquitectónicas o constructivas, según se describe acertadamente en el fundamento de derecho cuarto, páginas 14 y 15 de la sentencia apelada, la mera existencia de tales defectos ya pone de relieve un claro incumplimiento, tanto en la ejecución material de la obra, como en su dirección técnica, incluida la mediata o de nivel superior que desempeña el arquitecto superior, pues, si asumió, cobrando los honorarios correspondientes dicha dirección, le incumbía un deber de vigilancia y superior inspección, especialmente en relación con esos importantes elementos constructivos, a fin de que la obra se ajustara a lo proyectado y se ejecutara de acuerdo con las reglas de la buena práctica constructiva. Habiendo incluso deficiencias constructivas irreparables, según se hizo constar en la página 17 de la sentencia recurrida, que corresponde con su fundamento jurídico quinto, penúltimo párrafo.

C) Cuando no es posible discernir o precisar las consecuencias dañosas de cada incumplimiento determinante de los vicios ruinógenos, la responsabilidad de todos los intervinientes en la obra, según el artículo 1.591 del Código Civil , es solidaria, sin perjuicio de las posibles acciones de repetición que puedan entablarse entre los distintos condenados en la vía que proceda, porque no puede imponerse a los perjudicados la averiguación y prueba del causante de cada uno de los daños, cuando han de hacer frente a las actuaciones de distintos profesionales, específicamente técnicos, que obtienen beneficios por sus actos (sentencia del Tribunal Supremo de 13-12-1988, en relación con las sentencias de 30-11 y 1-10-1991 y 13 y 14-10-1994 ).

Así pues, procede confirmar la condena solidaria a los demandados a pagar, en sustitución de la reparación de los vicios ruinógenos, porque de esta actividad se encargó la propiedad, pero con una importante matización, teniendo en cuenta la relación de facturas que se aportan desglosadas en correspondencia con la descripción del hecho octavo de la demanda, y es que sólo se pueden considerar en este caso como propiamente vicios constructivos, los objetivados en la vivienda unifamiliar y en el terreno construido adyacente, según constan descritos a los folios 702 a 708 de autos, que se corresponden con las páginas 6 a 12 de la sentencia recurrida, dejando a salvo aquellos aspectos que no son integrables en la temática jurídica del artículo 1.591 del CC , por lo que dejando aparte estos pormenores, la condena se extendió con arreglo a Derecho a los arquitectos superiores, y demás agentes constructivos, aunque las causas de los defectos constructivos no vinieran recogidas en el proyecto, debiendo responder por su imprevisión técnica u omisión de soluciones constructivas correctas, pues a estos profesionales les compete la superior vigilancia de las actuaciones relativas al proyecto original antes del certificado final de obra y expresamente las autorizó al firmarlo, lo que le hace responsable de tales daños, no habiéndose cuestionado con éxito este aspecto de la controversia en los escritos de interposición de los recursos y de la impugnación. Debiendo comprender la responsabilidad por tales vicios a todos los demandados, al no poderse individualizar la causación de tantos y tan importantes defectos constructivos, que corresponden a los responsables de su producción, es decir, los arquitectos superiores: D. Estanislao y D. Hermenegildo , el arquitecto técnico: D. Marcial , así como la copromotora o gestora de la construcción: PROMOCIONES Y PROYECTOS TOISÓN S.L. Asimismo, ante la crítica por los segundos recurrentes de la calificación jurídica de los vicios ruinógenos y sus consecuencias, que les son imputadas en la sentencia recurrida, la Sala entiende que es correcta dicha distinción judicial, operada en los fundamentos de derecho quinto y sexto de dicha resolución, porque los defectos en la construcción detectados en el bien inmueble litigioso, mediante los informes periciales ratificados en autos, de los que consideramos mejor ponderados y explicados los verificados por INTEMAC y GESVALT, que aparecen incorporados a autos, en caja separada como documentos 33 a 37 inclusive, completados mediante los documentos sucesivos, hasta llegar al documento 43, todos ellos, adjuntos a la demanda, así como los detalles de los demás dictámenes técnicos en lo que coincidan con aquellos dos dictámenes, y la restante prueba practicada en autos, en el caso de persistir, determinarían la declaración de ruina del edificio.

Por lo tanto, la gravedad de los daños que afirma la primera apelante, y se observan técnicamente en la vivienda unifamiliar, terraza y anexos de dicha edificación, no releva a ninguno de los demandados de su reparación, ni les disculpa, en caso contrario de su efectiva indemnización, según se ha concretado en la sentencia apelada, mediante los apartados 2º y 3º del fundamento jurídico quinto, cuyo criterio la Sala debe compartir, pero extendiéndolo a todos ellos, conforme a la doctrina consolidada del TS según sus sentencias de 22/06, 18/09, 17/10, y 5/11/2001 ; números: 639, 817, 968 y 1050/2001 (Recursos: 1463, 2067, 1939 y 2329/1996), y en su consecuencia, se debe confirmar la sentencia apelada por haber sido correcta la interpretación de la responsabilidad por ruina, en el amplio sentido jurisprudencial del concepto de ruina, que establece el artículo 1591 del Código Civil y que ha sido la base de la condena de los demandados. Todo ello sin perjuicio de aquellos conceptos reclamados que por lo expuesto se debe prescindir en este recurso de apelación.

Dicha norma impone una responsabilidad cuasiobjetiva, en el sentido de que establece una impugnación de responsabilidad a cargo de las personas que han intervenido en el proceso constructivo. Tal responsabilidad se imputa a las personas que hayan intervenido, con relación causal, en la producción de la ruina funcional y porque no puede determinarse el nexo concreto en el que participa cada uno, lo cual ocurre en este caso, donde en la sentencia apelada se delimita en parte incorrectamente la graduación de responsabilidades entre los codemandados, y por lo tanto la responsabilidad debe ser declarada por la Sala conjunta y solidaria, en razón a las obras ejecutadas defectuosamente; así se determina en la doctrina de las sentencias del TS , entre otras muchas, de 27 de septiembre de 1995, 2 de febrero de 1996, 22 de noviembre de 1997, 4 de marzo de 1998, 13 de octubre de 1999, 21 de febrero de 2000 ; y, en concreto, la sentencia de 9 de marzo de 2000 dice textualmente:"La condena solidaria se presenta como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo, y, por ello, cuotas responsables en atención a las causas concurrentes generadoras de los vicios ruinógenos" (SSTS de 20-4-1992 y 9-12-1993, citadas por la SAP Madrid, Sec. 11ª, 9-12-2002, nº 571/2002, Rec. 378/2001 , por lo que no cabe estimar la impugnación del arquitecto técnico Sr. Marcial , pues tales defectos, ocasionan que se produzcan fisuraciones y desniveles en los viales exteriores, apertura de juntas en el pavimento de madera, ineficacia de anclajes, oxidaciones, filtraciones, apareciendo manchas de humedad en la habitaciones y en el exterior de piedra de la fachada, entre otros lugares, y objetivándose defectos en el encuentro del chapado de piedra caliza con los paramentos verticales enfoscados, que conforman los muros del chalet, además de causar el consiguiente deterioro de la impermeabilización de los mismos. Siendo plenamente válida y eficaz la opción escogida por la parte demandante de solicitar la restitución indemnizatoria, en lugar de la reparación "in natura", que no es la única posibilidad permitida por la jurisprudencia, así por ejemplo se manifiesta en la STS de 20 de diciembre de 2004 , que se remite a otras muchas, como las de 27 de octubre de 1987 y 22 de febrero de 1998, en que se eligió el ejercicio de la acción de cumplimiento contractual por equivalencia, al haberse adelantado en la reparación de los defectos constructivos la actora, no esperando al juicio ordinario pertinente, conforme se han justificado debidamente en autos mediante la práctica de la pericial aportada por la actora, a la que ya nos hemos referido, y que supera por su exhaustividad, a las periciales de los demás litigantes, teniendo además en cuenta lo ya explicado en torno al concepto de la pérdida de confianza de los propietarios en quienes participaron en la construcción inicial del chalet litigioso.

DÉCIMOSEXTO.- En cuanto a las costas causadas en ambas instancias, al haber prosperado en parte los recursos y al proceder la estimación parcial de la demanda, no procede la imposición de las costas generadas por los mismos a ninguna de las partes, según el artículo 398 en relación al 394 de la LEC. La impugnación del arquitecto técnico Sr. Marcial , entendemos que tampoco conlleva condena en costas, debido a la gran complejidad técnica del asunto controvertido que ha determinado serias dudas fácticas y jurídicas a la Sala en la resolución del presente recurso de apelación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de PROMOCIONES Y PROYECTOS TOISÓN S.A., D. Estanislao y D. Hermenegildo , desestimado la impugnación de D. Marcial , contra la sentencia de 25 de julio de 2007, dictada en el procedimiento ordinario nº 1057/2004 del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, estimando en parte la demanda y revocando en parte dicha resolución judicial, al quedar reducida la cantidad de condena a 366.769,15 ?, conforme al detalle conceptual precisado en el fundamento jurídico undécimo de la presente resolución, más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda, sin que haya lugar al pago de lo reclamado por retraso en la entrega de lo construido, por daño moral, ni a la entrega de los planos solicitados, y sin que deban ser impuestas las respectivas costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos, mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, previa consignación del depósito de la D.A. 15ª de la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.