Sentencia Civil Nº 559/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 227/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00559/2010

SENTENCIA Nº 559

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS, PENSIÓN DE ALIMENTOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 227 de 2010, dimanante de Juicio de Modificación medidas nº 1.286 de 2009, del Juzgado de

Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Enero de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante-primero D. Jose Ignacio , representado en este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendido por la Letrada Doña Silvia Adrian Pérez, y de otra, como demandada-apelante- segunda DOÑA Bárbara , representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Francisco Martínez Abascal; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. David Nuño calvo en nombre y representación de Sr. Jose Ignacio contra Sra. Bárbara debo acordar y acuerdo reducir la pensión de alimentos en su día establecida quedando ésta en la suma de 200 euros mensuales; todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Ignacio y Doña Bárbara , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO.- Por resolución de fecha 30 de Julio de 2010, se acordó por la Sala la práctica de las pruebas: de librar oficio al centro de Encuentro Aprome de Burgos a los fines interesados por la apelante Doña Bárbara ; dejar unidos a efectos probatorios los documentos aportados por la parte apelante D. Jose Ignacio , con su escrito de interposición del Recurso de Apelación y devolver a dicha parte apelante los documentos acompañados a su escrito de Oposición al Recurso de Apelación de la parte contraria que obran en los autos de Primera Instancia a los folios 200 a 205, ambos inclusive; que se hicieron entrega a su Procurador en esta segunda instancia.

CUARTO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 14 de Diciembre de 2010, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la parte actora como la parte demandada formulan recurso de apelación contra la Sentencia recaída en procedimiento de modificación definitivas que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Ignacio , acuerda reducir la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de 30 de Abril de 2009 a favor de la menor Daniela, a la cantidad de 200 €.

El actor D. Jose Ignacio pretende con su recurso que se revoque la Sentencia de primera instancia, a fin de que se estime íntegramente su demanda y se reduzca la pensión de alimentos de la menor Daniela a la cantidad de 100 €/mensuales.

La demandada Doña Bárbara pretende con su recurso de apelación que se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Ambas partes litigantes reproducen en esta segunda instancia las pretensiones formuladas en la primera, la parte actora que se reduzca a 100 €/mensuales la pensión de los alimentos que mensualmente debe abonar a su hija Daniela; que justifica en la situación de desempleo en que se encuentra, por haber sido despedido de la empresa en la que trabajaba, Instalaciones Solares Burgalesas S.L., que ha determinado una disminución de sus recursos económicos en relación con los que tenía en la fecha en que se fijó la pensión que ahora pretende se modifique.

La parte demandada, pretende se mantenga la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de 30 de Abril de 2009 por entender que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas del actor ajena a su voluntad, sino un fraude de ley, ya que no se ha producido un despido del trabajador sino una extinción del contrato de mutuo acuerdo con la finalidad de colocar al demandante en una situación de aparente insolvencia, y que además D. Jose Ignacio esta trabajando. Con carácter previo alega la parte demandada, en su recurso, infracción de las normas y garantías procesales contenidas en los artículos 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y en su caso en el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Alega la parte demandada que la "parte actora alegó en su demanda presentada el 15 de Octubre de 2009 como fundamento de su petición de reducción de la pensión alimentos que "con fecha 17 de julio de 2009 la empresa en la que presta sus servicios, Instalaciones Solares Burgalesas, S.L, le comunicó que debido a la mala situación económica en la que se encontraba la empresa se redujo el plus de actividad y se eliminaron las horas extras" por lo que su sueldo había quedado reducido a la mitad de lo que cobraba con anterioridad; y que el día del juicio, 18 de Enero de 2010 la parte actora alegó un hecho nuevo, que desde el día 1 de Diciembre había perdido su puesto de trabajo, aportando copia de la solicitud de prestación por desempleo de fecha 4 de Diciembre de 2009, así como resolución de la Dirección Provincial del INEM de 11 de Diciembre de 2009 por la que se reconoce el subsidio de desempleo a cobrar a partir de 2 de Diciembre de 2009".

Alega la parte demandada que tales alegaciones constituyen un hecho nuevo que no constaba en la demanda, que no debieron admitirse, ya que el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe alterar el objeto del proceso una vez contestada la demanda, y que el art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe tener en cuenta las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzcan las partes en el "estado de las personas" que hubieran dado origen a la demanda, salvo que la innovación haga que las partes pierdan su interés legítimo en el pleito.

Añade que en el supuesto de considerar la pérdida de empleo un hecho nuevo, se infringió el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no seguirse el procedimiento establecido en este precepto.

CUARTO.- El nº 1. del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Añadiendo el n 2.: "Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley".

El art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su nº 1 . dice: "En la audiencia (previa) los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario"; y en su nº 4.; "Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia".

El art. 286. 1. Ley Enjuiciamiento Civil dice: "Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal aso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes. Nº 2. Del escrito de ampliación de hechos el Secretario Judicial dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuando aclare o desvirtué el hecho que se afirme en el escrito de ampliación".

De lo expuesto resulta que no se produce la "mutatio libelli" con las alegaciones complementarias, (art. 412.2 LECv ), que las partes pueden hacer en la audiencia previa (después de demanda y contestación) (art. 426.1 ); y que entre las alegaciones que se pueden hacer en la Audiencia Previa están los hechos nuevos acontecidos después de la demanda y contestación (art. 426.4 de la LECv ), o en el acto de la vista o juicio (art. 286.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El art. 286.1 y 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular la alegación de hechos nuevos que las partes hagan "precluidos los actos de alegaciones previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar Sentencia", dispone que los hechos se alegaran por "escrito de ampliación de hechos, y que de tal escrito se de traslado a la otra parte, siempre que los nuevos hechos no pudieran alegarse en el acto del juicio o vista, supuesto (que es el de autos) en que tanto la alegación como el traslado a la parte contraria se dará en ese acto.

Ninguna infracción procesal se ha producido en el caso de autos.

Los hechos nuevos, situación de desempleo producida el 1 de Diciembre de 2009, se alegaron en el acto de la vista por la parte actora (posibilidad expresamente prevista en el art. 286.1 "in fine Ley de Enjuiciamiento Civil ), y respecto de tal alegación la parte demandada en ese acto pudo realizar cuantas alegaciones estimó oportunas, así como proponer la prueba que considerase procedente.

Pero es que, además, en los procedimientos especiales, reclamación de alimentos para menores es de aplicación el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone: 1. "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que han sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento..."

Esta regla especial hace inaplicable la regla que con carácter general contiene el art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación para los procedimientos ordinarios.

QUINTO.- Entrando a conocer del fondo del asunto, recordar que las partes reiteran en esta segunda instancia sus pretensiones de primera instancia: el actor que se reduzca la pensión de alimentos de la menor a 100 €/mensuales; y la demandada que se desestime la pretensión de modificación de la pensión, y se mantenga la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de 30 de Abril de 2009 .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las medidas relativas a la menor pueden ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias existentes en el momento de adopción de la medida que se pretende modificar, de forma tal que la misma no responda a la nueva realidad sobrevenida, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a la guarda, y siempre que esos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente la que formula la demandada de modificación.

La parte actora fundamenta su pretensión de reducción de la pensión de alimentos, en el hecho de que su situación económica ha empeorado, pues de tener unos ingresos económicos de 2.000 €/mensuales cuando se dicta la Sentencia de 30 de Abril de 2009 , pasa a tener unos ingresos de 1.000 €/mensuales. En la demanda se alegaba, que desde Julio de 2009 sus ingresos se habían reducido a 1.000 €/mensuales porque la empresa para la que trabajaba "Instalaciones Solares Burgalesas S.L.", por la mala situación económica que atravesaba le reducía el plus de actividad y las horas extraordinarias (aportaba notificación efectuada por la empresa el 17 de Julio de 2009 en tal sentido). En el acto de la vista alegó que había sido despedido con fecha 1 de Diciembre de 2009, y que se encontraba cobrando el subsidio de desempleo, por importe de 1.000 €/mensuales.

Los ingresos económicos que el actor afirmaba tener tanto en la demanda como en la vista del juicio eran los mismos.

En ambos casos se fijaban en 1.000 € por lo realmente no resulta imprescindible determinar si el actor fue despedido o llegó a un acuerdo con la empresa para poner voluntariamente fin al contrato de trabajo, pues su situación económica sigue siendo la misma que la que tenía cuando se presentó la demanda, consecuencia de la reducción del sueldo por la mala situación económica de la empresa. Aún cuando es cierto que siendo el Administrador de la Empresa el padre del actor, y no existiendo carta de despido, lógico resulta pensar que pudo existir acuerdo para rescindir el contrato de trabajo.

No obstante, lo relevante es que la reducción de los ingresos, antes del "despido" ya se había producido, reducción de la que hay que partir, al no existir prueba alguna que la contradiga; al igual que hay que partir de la situación actual de desempleado, dado que le ha sido reconocida la prestación por el INEM el subsidio por desempleo.

Las afirmaciones de la parte demandada respecto a que D. Jose Ignacio esta trabajando no han quedado probadas. En los informes del Aprome, no consta, frente a lo afirmado por la defensa de Doña Bárbara , que D. Jose Ignacio manifestara que no podía acudir a visitar a Daniela porque estaba trabajando.

Se ha de partir por tanto de la realidad de una modificación relevante de la situación económica del actor, reducción de sus ingresos económicos a la mitad de los que tenía en la fecha de fijación de la pensión que ahora se pretende modificar.

La parte actora pretende se reduzca aún más la pensión de alimentos. Alega que habiéndose reducido sus ingresos a la mitad de los que tenía cuando se fijó la pensión, esta debe al menos reducirse, sino a los 100 € solicitados, al menos a la mitad de los fijados (300 €), esto es a 150 €.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil : "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", y conforme dispone el art. 145 "Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo".

Teniendo en cuenta los ingresos de cada progenitor, 996 € Doña Bárbara , 1.000 € D. Jose Ignacio , la mitad de los que tenia cuando se dicta la Sentencia que fijó la pensión en 300 €/mensuales; teniendo en cuenta la pensión alimenticia en su día fijada para la menor Daniela, y teniendo en cuenta que D. Jose Ignacio tiene que abonar alimentos también para otros dos hijos, Gastón y Samanta, la proporcionalidad que exige el artículo 146 , garantizando en cualquier caso que se cubran con las aportaciones de ambos progenitores todas las necesidades de la menor Daniela, conlleva reducir ligeramente la pensión de alimentos fijada por la Sentencia recurrida, a la cantidad de 175 €/mensuales.

SEXTO.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación formulado por Dª Bárbara contra la Sentencia dictada el día 19 de Enero de 2010 por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Burgos .

2º.- Se estima, parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Jose Ignacio contra la citada Sentencia que, se revoca parcialmente en el sólo sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos que D. Jose Ignacio debe abonar mensualmente a su hija Daniela en 175 €.

3º.- No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.