Sentencia Civil Nº 559/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 600/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00559/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 600/10

Asunto: ORDINARIO 894/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.559

En Pontevedra a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 894/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 600/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: AXIAL III EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: BANDAS DEL LOURO, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. ESTHER SANCHEZ DEL CUETO LOSADA, sobre reclamación de cantidad , y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 1 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Axial III, Equipamientos y Servicios a la Oficina, SL frente a Bandas del Louro, SL, debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella formuladas.

Con expresa imposición de costas, con inclusión de las que hayan podido causarse en el precedente juicio monitorio, a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Axial III Equipamientos y Servicios, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la demandante inicial pretende la revocación de la sentencia que desestimó la demanda, al haber acogido la excepción de incumplimiento parcial del contrato, opuesta por la demandada, dueña de la obra. Como se adivina, el litigio surgió en el seno de un contrato de ejecución de obra por cuya virtud, AXIAL III, EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS A LA OFICINA, S.L. (AXIAL, en adelante) se obligó a cambio de precio a ejecutar obras en los locales de la demandada, BANDAS DEL LOURO, S.A.L. El contrato se documentó por escrito, -obra a los folios 5 y 6 de las actuaciones-, e iba acompañado de diversos anexos en los que se detallaban los concretos trabajos a ejecutar; el precio pactado inicialmente fue de 77.431,86 euros, de los cuales el 40% habría de abonarse a la firma del contrato, el 40% a la mitad de la obra, y el 20% restante en el momento de la finalización.

En la tesis demandante, las obras se ejecutaron íntegramente y a satisfacción del comitente, que llegó a abonar el 80% del precio de la factura extendida al efecto por el importe total de los trabajos, restando la suma objeto de reclamación, por importe de 15.486,38 euros. La demanda traía causa de un anterior proceso monitorio, que finalizó al mostrar la demandada oposición, con fundamento en la afirmación de que la obra no había sido correctamente ejecutada. Anticipándose a la contestación, la demandante afirmaba que se había ofrecido la ejecución de las reparaciones necesarias, sin coste alguno, sin que la demandada hubiera permitido siquiera comprobar el estado de la instalación ni las posibilidades de subsanación de lo mal hecho. La documentación aportada con la demanda daba noticia de las comunicaciones habidas entre las partes con ocasión de dicha disputa.

La representación demandada se opuso a la demanda con el argumento esencial de que una de las partidas más importantes de la obra (la colocación de la tarima flotante) había sido "tan defectuosamente ejecutada que resulta imprescindible su íntegra retirada y su nueva instalación". La demandada rechazó con contundencia la afirmación de que la actora se hubiera ofrecido a ejecutar sin coste las obras de reparación necesarias e invocó expresamente en la fundamentación jurídica de su escrito de contestación la excepción non rite adimpleti contractus.

El objeto del litigo versó en no pequeña medida sobre la realidad de los defectos alegados por la demandada. A tal fin se acompañaron dos dictámenes periciales, uno de ellos por aportación de la propia demandada y otro elaborado por perito de designación judicial.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, al aceptar la procedencia de la excepción. En una sucinta argumentación, el fundamento jurídico segundo de la sentencia expresa con claridad su ratio decidendi, cuando sostiene que la prueba había convencido con rotundidad de la realidad de los defectos denunciados por la mercantil demandada, pues la tarima instalada por la actora no cumplía las normas de edificación.

El apelante encabeza su discrepancia con la sentencia bajo las menciones de incongruencia, falta de motivación y vulneración del art. 218 procesal. Bajo dicha rúbrica el recurrente argumenta con criticable falta de sistemática. Tras hacer una síntesis del litigio, comienza por criticar el proceso de valoración de la prueba, al considerar que no ha quedado probada la defectuosa ejecución de la obra, ni que los defectos existentes fueran imputables al contratista. Posteriormente, tras efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, el recurso critica el proceso de aplicación de la norma, al entender que los defectos existentes nunca podrían dar lugar a una excepción de contrato cumplido defectuosamente; en esta línea de razonamiento, literalmente se afirma lo que sigue: "de estimar la existencia de tales defectos imputables a la demandante, en ningún caso nos encontraríamos ante una prestación de tal entidad que la haga impropia para satisfacer el interés de la obra contratada, puesto que se trataría de un mero cumplimiento defectuoso". A partir de este punto, y tras valorar nuevamente el resultado de los medios de prueba, sostiene el apelante que en los casos de cumplimiento defectuoso, el dueño de la obra queda facultado para pedir una reducción en el precio o la subsanación de los defectos, sin que pueda quedar exonerado de su obligación de pago.

La representación apelada solicita la íntegra desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. Tras criticar los argumentos de la recurrente, la apelada insiste en la tesis expuesta en su escrito de contestación.

SEGUNDO.- La resolución del recurso debe comenzar con la constatación de la perplejidad que surge cuando, tras imputar el recurrente a la resolución combatida haber incurrido en vicio de incongruencia y en defectuosa motivación, no se contiene en el cuerpo del recurso ningún razonamiento que dé sustento a dicha afirmación. La sentencia supera con holgura el canon de la suficiencia en la motivación; basta su lectura para fundamentar esta afirmación, así como la propia atención a los argumentos del recurso. Una cosa es que se discrepe sobre la aplicación del Derecho realizada por el juez de instancia, y otra la imputación de falta de motivación o de haber concedido cosa distinta a lo pedido. La queja del recurrente, como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, se dirige contra lo que considera una errónea aplicación de la excepción de contrato cumplido defectuosamente y contra el proceso de valoración probatoria, por entender que el defecto denunciado resulta de menor importancia en relación al montante global de la obra ejecutada. Pero dicha discrepancia no supone que el juez haya concedido cosa distinta a lo pedido ni, mucho menos, que la sentencia recurrida no ofrezca justificación suficiente de su decisión de desestimación de la demanda.

Seguidamente resulta forzado analizar el resultado de los medios de prueba aportados al proceso, particularmente las opiniones de los técnicos que han dictaminado sobre la existencia y entidad de los defectos existentes en la obra. Dicha tarea de fijación en segunda instancia de los hechos discutidos a partir de una nueva valoración de la prueba se realiza con la evidente matización de que es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria, -a salvo de la que resulte admitida en segunda instancia-, lo que permite limitar el juicio de hecho en grado de apelación al análisis de la corrección del criterio valorativo seguido por el juez a quo, siempre, claro está, que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras); en este contexto, el tribunal de apelación rectificará la apreciación judicial, bien cuando el razonamiento seguido en la sentencia apelada sea ficticio, -en el sentido de soportado sobre bases irracionales o contrarias a la lógica-, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un "manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como se ha anticipado, la propia documentación aportada con la demanda inicial sugería la existencia de discrepancias entre los contratantes sobre la corrección de los trabajos. De un modo fácilmente apreciable se aventuraba que las cosas no eran tan sencillas como pareciera sugerir la exposición de hechos del escrito rector. No se estaba ante una obra correctamente ejecutada, dentro del plazo pactado, y ante un incumplimiento injustificado del último plazo del precio final. En particular, el documento obrante al folio 16, dirigido por AXIAL a la comitente, hacía mención a conversaciones entre las partes "para acometer la solución de la tarima flotante que se puso en sus instalaciones", expresando el compromiso de la contratista de "desinstalar la tarima en todos aquellos sitios donde no está correctamente puesta, nivelando el suelo y colocando de nuevo la tarima, supliendo el material necesario para su correcta aprobación y conformidad", pero para la ejecución de dicha tarea, AXIAL exigía el pago del precio pendiente y un nuevo importe de 2.500 euros, correspondiente a los trabajos de nivelación del suelo. La propuesta no fue aceptada por la comitente, lo que determinó la interposición de la solicitud de monitorio.

Tales afirmaciones suponían un acto propio que, por su expresión y por el contexto en que se produjeron, presentaban virtualidad para causar estado en la esfera jurídica del contratista. Se estaban reconociendo defectos en la colocación de la tarima y la necesidad de su sustitución, si bien se matizaba que era necesario previamente nivelar el suelo, actuación que se sugiere como no incluida en el contrato, por lo que debía generar un cargo complementario.

Sobre lo que acaba de afirmarse, las pruebas periciales ofrecieron resultados no coincidentes. Así, el informe elaborado por el perito Sr. Raúl da cuenta de la existencia de zonas abombadas en la tarima, con lamas separadas y levantadas y deformaciones de tablas. El perito descarta que tales defectos fueran debidos a causas externas y constata su existencia en todas las estancias reformadas. El dictamen señala como causa principal de los daños una defectuosa instalación, que concreta en una falta de espacio entre lamas y tabiquería de la obra, la instalación de las mamparas sobre la tarima y la no existencia de juntas de dilatación, ni líneas de separación entre otros materiales instalados. El perito cuantifica la reparación de lo mal hecho en la suma de 14.640 euros.

Contrariamente, el dictamen elaborado por el perito de designación judicial, Sr. Rodríguez Seoane, hace relación de las anomalías observadas, ubicadas en la entrada principal, zona de rodapié en el acceso a la primera planta, pasillo, zona de almacén, sala de juntas, despachos de administración, de dirección, office, sala de espera y zona de instalaciones de comunicación. Los defectos coinciden esencialmente con los apreciados por el otro técnico: separación entre lamas, abombamientos, lamas despegadas, no existencia de juntas de dilatación. Hasta aquí las coincidencias, pues el técnico de designación judicial clasifica los defectos en dos grupos: repuntes en los bordes y separación entre las lamas. En el primer caso, el técnico considera que la causa está en la existencia de excesiva humedad en el lugar o un defectuoso mantenimiento; la afirmación genérica de que la causa está en variaciones de temperatura y humedad no permite indagar más en el proceso de atribución de responsabilidades; sólo el origen de las separaciones entre las lamas resulta imputable, en opinión del técnico, a la actuación del contratista, pero limitada a aquellas separaciones entre juntas superiores a 3,8 mm., ubicadas tan sólo en la zona la entrada principal, pasillo y zona de despacho de administración. A ello añade la necesidad de realizar juntas de dilatación en las entradas al despacho de administración, al cuarto de instalaciones y al office, con el mismo acabado que el material colocado. Tales trabajos son valorados por el Sr. Rodríguez en la suma de 4.778,40 euros, más IVA.

Precisamente es este criterio el determinante para el silogismo judicial plasmado en la sentencia combatida. Para el juez de primer grado, el resto de vicios apreciados en el dictamen del Sr. Raúl , sobre los que se sostenía la argumentación de la demandada, resultan irrelevantes, una vez constatado que la separación entre lamas, en algunas zonas del inmueble, era superior a la reglamentariamente establecida. Sobre tal realidad aplica la excepción de non rite adimpleti contractus y concluye legitimando la actuación del comitente de negarse a abonar el resto del precio, con cita de la STS de 20.11.2001 .

TERCERO.- La fundamentación del recurso introduce, además, una cuestión de índole puramente jurídica, consistente en determinar los requisitos para la apreciación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido y sus efectos en las relaciones contractuales recíprocas. Por tal motivo, son pertinentes las siguientes consideraciones:

a) la bilateralidad de la relación obligatoria supone, ya desde el Derecho intermedio, no sólo la existencia de obligaciones recíprocas o cruzadas entre las partes, al tiempo acreedores y deudores el uno del otro, sino la interdependencia entre aquéllas, sujetas por el sinalagma que supone que la obligación de cada parte encuentra su causa o razón de ser en la prestación prometida por la otra. "Concausalidad obligacional" o "mutua condicionalidad", son las expresiones doctrinales. Ya desde la STS de 5 de enero de 1935 , con cita de otra anterior, de 5 de enero de 1905, se caracterizaban los contratos bilaterales o recíprocos no sólo como aquéllos de los que nacían obligaciones para ambas partes, sino que la obligación de cada uno encuentra su causa, ha sido querida, precisamente como equivalente de la asumida por la otra parte, y ello no sólo en el nacimiento de la obligación (sinalagma genético), sino también en su desarrollo (sinalagma funcional), de modo que, normalmente, las obligaciones recíprocas han de ser de cumplimiento simultáneo, pues sólo así se cumple el fin económico del contrato.

b) una de las consecuencias de la relación sinalagmática es el régimen singular del incumplimiento contractual. Así, si un contratante no cumple su prestación no puede reclamar el cumplimiento a la parte contraria. Nadie puede exigir sin haber cumplido. Si tal se produce, la parte reclamada de pago podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus, que le faculta para suspender el cumplimiento de su prestación en tanto la contraria no cumpla la propia. La excepción, se ha dicho, no extingue el derecho del demandante que reclama el cumplimiento, sino que lo detiene o neutraliza, hasta tanto no cumpla con su propia prestación.

c) como variante de la excepción de contrato no cumplido se sitúa la exceptio non rite adimpleti contractus, oponible en los casos en los que el actor sólo ha cumplido parcialmente su prestación o lo ha hecho de forma defectuosa. Su efecto, en principio, es semejante al anterior: si el demandante no ha cumplido en la forma convenida, el demandado puede suspender el cumplimiento de la propia prestación. Pero para que esta equiparación de efectos tenga lugar resulta preciso que la parte incumplida o deficientemente ejecutada sean de entidad suficiente, con virtualidad para frustrar el fin económico del contrato, de modo que lo ejecutado no satisface el interés del acreedor demandado de cumplimiento. Si no se está ante tal hipótesis de hecho, si lo ejecutado parcial o defectuosamente no resulta relevante desde el punto de vista del fin económico del contrato o del programa de prestaciones previsto, o si puede subsanarse con facilidad, o si el coste de reposición no es relevante en relación al conjunto de las prestaciones pactadas, el efecto de la excepción no puede ser la íntegra desestimación de la demanda, con facultad del demandado de suspender su prestación, sino que razones de equidad y buena fe en el cumplimiento de las obligaciones obligan a modular sus consecuencias, por lo que, en tales casos, lo procedente es, bien una reducción proporcional en el precio, bien la exigencia de la reparación de lo mal hecho.

La clave, por tanto, están en determinar la incidencia que la parte de la prestación no cumplida, o no cumplida adecuadamente, puede tener en relación con el total de las prestaciones programadas. En ocasiones tal medición, forzadamente valorativa, dependerá de factores meramente cuantitativos y en otros cualitativos, y será el demandado quien, al fundamentar su excepción, deba convencer sobre tal circunstancia, soportando la carga de probar la realidad de los hechos afirmados.

En el presente caso es el dictamen del perito de designación judicial el que permite conocer con mayor fiabilidad, -no sólo por la imparcialidad garantizada por el sistema seguido en su designación, sino también por la solidez de sus conclusiones, apoyadas en las normas técnicas de buena construcción-, la magnitud de la obra mal ejecutada, que queda limitada a la existencia de separación entre juntas superiores a 3,8 mm., ubicadas tan sólo en la zona la entrada principal, pasillo y zona de despacho de administración, así como la exigencia de realizar juntas de dilatación en las entradas al despacho de administración, al cuarto de instalaciones y al office, con el mismo acabado que el material colocado. Trabajos estimados en la suma de 4.778,40 euros.

A falta de mayores razonamientos, ausentes en el escrito de contestación, se tiene que de un total de 77.431 euros, precio global previsto para la obra, la parte mal ejecutada se valora en 4.778 euros, y la zona afectada se limita a los desperfectos que acaban de mencionarse. Tampoco puede argumentarse que la tarima represente la parte de obra cualitativamente de mayor importancia, si se atiende a la descripción de los trabajos contenida en los documentos anejos al contrato. Por tales motivos, asiste razón al apelante cuando se queja de la deficiente aplicación de la excepción. Siendo que la obra mal ejecutada carece de suficiente entidad con relación al total de las prestaciones previstas, lo procedente es la aplicación de la acción redhibitoria o la reducción en el precio.

La prueba pericial ha permitido determinar el importe de lo mal ejecutado, por lo que el litigio puede resolverse mediante la reducción de la suma reclamada del importe determinado por el perito como precio de las reparaciones necesarias. De ahí se sigue la estimación parcial de la demanda, quedando la sociedad demandada obligada a abonar la suma de 10.707,98 euros. Puede, finalmente, concluirse que tal pronunciamiento, pese a no solicitarse expresamente por el demandado, no vicia a esta resolución de incongruencia (cfr. SSTS 17 de abril de 1976 , 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 ó 23 de diciembre de 1993 , entre otras).

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina la revisión del pronunciamiento condenatorio en costas alcanzado en primera instancia. En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se opta por la no imposición de costas en ambas instancias, al haber sido las pretensiones de las partes parcialmente desestimadas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de AXIAL III EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS A LA OFICINA, S.L. y en su consecuencia revocamos la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 894/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Porriño, y condenamos a BANDAS DEL LOURO, S.A.L. a abonar a la actora la suma de diez mil setecientos siete con noventa y ocho euros (10.707,98 euros), que devengarán el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial, sin especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias, procediéndose a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.