Sentencia Civil Nº 559/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 589/2008 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-07/001279

A.p.ordinario L2 589/08

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 194/07

|

|

|

|

Recurrente: Sofía y Almudena

Procurador/a: SUSANA SANCHEZ HIDALGO y SUSANA SANCHEZ HIDALGO

Recurrido: Sergio

Procurador/a: JOSE ARZUA AZURMENDI

SENTENCIA Nº 559/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a ocho de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de ORDINARIO N.º 194/07, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARAKALDO, y seguido entre partes: como apelantes Sofía y Almudena , representadas por la Procuradora Sra. Sánchez Hidalgo y dirigidas por el letrado Sr. Rodriguez Crespo, y como apelado Sergio , representado por el Procurador Sr. Arzúa Azurmendi y dirigido por el Letrado Sr. Baráñano González.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 08 de Mayo de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO, la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gutierrez Ontoria, en nombre y representación de D Sergio contra D ª Almudena y D ª Sofía , representadas por el procurador de los Tribunales Sra Fernández Samaniego, DEBO DECLARAR Y DECLARO extinguida la copropiedad sobre la finc sita en Portugalete ( Bizkaia ) C / DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 e inscrita en el Registro de la Propiedad de Portugalete , Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca n º NUM005 , Inscripción NUM006 ,declarando la indivisibilidad de la misma y procediéndose a su venta en pública subasta y repartiéndose el precio entre los copropietarios en proporción a su cuota de participación; todo ello con imposición al demandado de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandadas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 589/08 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento la vista del recurso se celebró éste ante la Sala el pasado día 05 de Mayo de 2010 con asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver la presente alzada debemos tener en consideración los siguientes hechos:

1) Desde el 23 de mayo de 1.965 la vivienda sita en la planta baja de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Portugalete era propiedad de los cinco hermanos Ramona Andrea Vidal Diana Julia , (Dña. Andrea , Dña. Diana , D. Vidal , Dña. Julia y Dña. Ramona ), por una sexta parte indivisa cada uno de ellos, y de las dos hermanas Sofía Almudena (Dña. Sofía y Dña. Almudena ), por una sexta parte indivada, por mitades e indivisas partes.

2) Mediante escritura pública otorgada el 27 de octubre de 1.998 ante el Notario de Bilbao D. Carlos Ramos Villanueva, los otorgantes Dña. Andrea y Dña. Diana , y D. Humberto , como mantatario verbal del resto de los demás copropietarios, vende a D. Olegario , representado por su hijo D. Victorio , la mencionada vivienda por la suma de 300.000 ptas, que se manifesta recibida por la parte vendedora, otorgando en favor de la parte compradora la más eficaz carta de pago. Se contiene la advertencia de la necesidad de que para la plena eficacia de esta escritura, sea ratificada por los representados, manifestando que lo habrán en el plazo más breve posible. .

Consta únicamente la ratificación del comprador D. Olegario y de los hermanos Ramona Andrea Vidal Diana Julia , pero no de las dos hermanas Sofía Almudena , pese a que se les efectuó requerimiento a tal fin, que fue cumplimentado el 28 de junio de 1.999.

3) Con fecha 6 de julio de 1.999 Dña. Sofía interpone demanda de acción de retracto de comuneros de la anterior vivienda, contra D. Olegario , dando lugar a los autos nº 15/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Barakaldo, recayendo sentencia de 20 de octubre de 2.000 y autos aclaratorios de 3 y 18 de septiembre de 2.002 y 29 de noviembre de 2.005 , notificados al demandado mediante edictos dado su paradero desconocido, y, estimando íntegramente la demanda, declaran el derecho de la actora y de su hermana Almudena a retraer cinco sextas partes de la finca de autos. Finalmente se otorgó escritura pública de compraventa judicial por accion de retracto con fecha 1 de junio de 2.006 por la que se transmite a Dña. Sofía y Dña Almudena el pleno dominio de la participación indivisa de cinco sextas partes de la vivienda.

4) Por escritura pública otorgada el 14 de julio de 2.005 ante el Notario de Bilbao D. Carlos Ramos Villanueva, D. Victorio , como apoderado de sus padres D. Olegario y Dña. Emilia , vende a D. Sergio , la mencionada vivienda por el precio de 120.000 euros, según título de compra a Dña. Andrea , Dña. Diana , D. Vidal , Dña. Julia y Dña. Ramona , y a Dña. Sofía y Dña. Almudena el 27 de octubre de 1.998, advirtiéndoles expresamente que queda pendiente de ratificar dicha escritura por Dña. Sofía y Dña. Almudena y de que la titularidad registral no consta a nombre de la parte vendedora por estar pendiente de inscripción la compraventa previa , obteniendo la inscripción en el Registro de la Propiedad de Portugalete de cinco sextas partes indivisas el 12 de septiembre de 2.005.

5) Con fecha 5 de febrero de 2.007 por D. Sergio , como propietario de cinco sexta partes indivisas de la vivienda, promueve acción de división de la vivienda, contra Dña. Almudena y Dña. Sofía , como propietarias de una sexta parte indivisa, interesando se declare extinguido el condominio de la vivienda y por la indivisibilidad de la misma se proceda a su venta en pública subasta.

Comparecieron en autos las demandadas, Dña. Sofía y Dña. Almudena , solicitando la suspensión del presente procedimiento civil por prejudicialidad penal, al estar abiertas Diligencias Previas nº 1166/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo por denuncia por presunto delito de estafa contra D. Olegario y demás intervinientes, y, alegando la falta de legitimación activa del actor puesto que aporta con la demanda un título radicalmente nulo, al obtenerlo de una persona que carecía de titulo para transmitirle el inmueble, siendo que las únicas propietarias de la vivienda son las hermanas Almudena Sofía .

Por Auto de 21 de mayo de 2.007 se denegó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal porque se ha ha acreditado la existencia de causa criminal y en todo caso la suspensión sería procedente cuando el proceso estuviera pendiente sólo de sentencia .

La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta, declara extinguida la copropiedad sobre la vivienda de autos y acuerda se proceda a su venta en pública subasta, repartiéndose el precio entre los copropietarios en proporción a su cuota de participación, al desestimarse la falta de legitimación activa alegada en base al principio de legitimación registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria .

6) Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Sofía y Dña. Almudena al sostener que en el presente procedimiento no se ha entrado a valorar la excepción procesal de prejudicialidad penal al estar abierta la vía penal por una presunta estafa que conllevaría la falsedad o nulidad del título del demandante, y que obsta a la válida prosecución y término del proceso al vulnerarse el art. 40 de la LECn , así como reitera la falta de legitimación activa porque el título del actor que aporta para fundamentar la acción de división de cosa común es radicalmente nulo, al haber adquirido el inmueble proindiviso de una persona que no tenía título suficiente para transmitirlo, siendo las únicas propietarias de la finca descrita las demandadas.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación de la parte apelante relativo a la infracción del art. 40 de la LECn que regula la prejudicialidad penal no es acogido.

En primer lugar, por cuestiones procesales contempladas en el art. 41.1 de la LECn . que al permitir reproducir la pretensión de suspensión de actuaciones por prejudicialidad penal con posterioridad, no se confunde con la posibilidad, no reconocida legalmente, de poder fundar el recurso de apelación frente a la sentencia definitiva recaída ni aislada ni conjuntamente con otros motivos, en la pretendidamente indebida desestimación de la solicitud de suspensión. Dicho de otro modo, la LECn únicamente concede recurso de reposición frente a la resolución denegatoria de la solicitud de suspensión y autoriza a que la parte suscite nuevamente la cuestión en la segunda instancia y en los recursos extraordinarios, en su caso. Pero no concede recurso de apelación ni autónomo o independiente ni conjuntamente con las cuestiones atinentes al fondo del proceso.

Además, conviene recordar que según el art. 40 LECn , lo resuelto en el proceso penal tan sólo condiciona lo que deba resolverse en el pleito civil, cuando concurran las dos circunstancias siguientes: «1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».

La doctrina, tanto científica cuanto jurisprudencial, es unánime en destacar que la apreciación de prejudicialidad penal ha de ser valorada con criterio restrictivo, al objeto de evitar suspensiones abusivas de procesos civiles en curso, y las infracciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que ello puede aparejar. «Esta posición restrictiva y de excepcionalidad en la estimación de la prejudicialidad penal» conduce a excluir toda automaticidad basada en la mera coincidencia fáctica ( S.A.P. de Toledo de 11 de abril de 1.997 ).

La regla o principio general que inspira el art. 40 de la LECn es que la sentencia penal no tiene porqué producir con carácter general efectos vinculantes sobre el proceso civil, dado que el análisis de los hechos que se realiza en cada orden jurisdiccional parte de perspectivas diferentes, y se basa en normas distintas y de muy diferente sentido y finalidad. Así se suele entender que la única vinculación de la que no puede prescindirse es la establecida en el art. 116 de la LECn , cuando la sentencia firme penal absuelve declarando que no existió el hecho. Por tal supuesto de inexistencia del hecho, se entiende el hecho natural o histórico, el que éste no llegara a producirse en la realidad; sin incluir los supuestos de existencia del hecho pero de extinción de la responsabilidad penal, o de exención de dicha responsabilidad.

Y en el caso examinado es irrelevante el discurrir de la causa penal atendiendo a lo que a continuación se expondrá.

TERCERO.- Abordando el tema de fondo, nos pronunciamos por la ineficacia del título de propiedad del actor D. Sergio , considerando como hechos indubitados, que los hermanos Ramona Andrea Vidal Julia Diana y Sofía Almudena adquirieron en copropiedad la vivienda de autos, y que los hermanos Ramona Andrea Vidal Julia Diana vendieron su participación indivisa a D. Olegario , siendo que las hermanas Sofía Almudena ejercitaron el retracto de comuneros cuando conocieron la venta, recayendo sentencia de fecha 20 de octubre de 2.000 , rectificada por autos de 3 y 18 de septiembre de 2.002 y 29 de noviembre de 2.005, siendo que la escritura pública de compraventa judicial por acción de retracto no tuvo acceso al Registro de la Propiedad porque con fecha 14 de julio de 2.005 el demandado en el juicio de retracto la trasmitió al actual demandante D. Sergio .

Como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1.995 :" ... ha de recordarse que el retracto de comuneros, derecho de adquisición preferente concedido por ministerio de la ley, tiene la naturaleza de derecho real, eficaz "erga omnes", y ha de hacerse valer dentro del plazo de caducidad fijado a su especie. En el caso de autos no se discute otro requisito que el de no haberse dirigido la acción contra un siguiente comprador de la finca, del que ninguna noticia tuvo la retrayente.

Obligar a dirigir la demanda contra todos los sucesivos posibles adquirentes de una porción de finca sujeta al derecho de retracto, es tanto como hacer claudicar el derecho de la retrayente o dejar a la voluntad del primer comprador la eficacia de derecho reconocido en la ley. Es sentir general de la doctrina y de la jurisprudencia, que cuando antes de caducar el plazo de ejercicio del retracto, si se ha producido otra transmisión y ésta la conoce también el actor retrayente, puede dirigir su acción contra ambos sucesivos adquirentes ( STS. 10 de abril de 1904 , 8 de junio de 1906 , 13 de marzo de 1949 , 27 de mayo de 1927 , etc), con lo cual, si prospera el retracto, hará efectivo su derecho sin que se plantee cuestión alguna en ejecución de sentencia...

Cuando esas nuevas transmisiones se conocen durante el litigio y se está en tiempo en que cabe extender la demanda a dicho nuevo adquirente, ningún obstáculo se opone a que el actor amplíe su demanda frente a ese segundo adquirente...

A lo que ninguna norma legal le obliga al retrayente, es a formular nueva demanda de retracto, contra ese adquirente posterior, en cuyo lugar no ha de subrogarse la actora, puesta ésta ejercita el derecho reconocido en el artículo 1522 del Código Civil , contra quien en la enajenación adquirió parte de la cosa común.

Por todo ello, el motivo primero ha de prosperar, cualesquiera que sean las dificultades de ejecución de la sentencia en cuyo momento no será indiferente la colaboración del demandado condenado, ni se podrá ignorar que el artículo 1510 del Código Civil y su referencia a terceros hipotecarios no es aplicable al retracto legal de comuneros, puesto que por tratarse de una verdadera limitación legal del contenido del dominio no precisa que conste en el Registro (vid. artículo 37.3 de la Ley Hipotecaria ), además en el caso de autos no hay terceros registrales.

En todo caso, la sentencia favorable a la retrayente, si bien puede no darle posibilidad de posesión inmediata de la finca, constituye título apto para defender su derecho, ejercitando la acción que le convenga, ninguna de las cuales cabe dentro de este proceso, en el que la "perpetuatio legitimationis" impide tanto la entrada de terceros en el proceso como que se efectúen pronunciamientos contra quien no fue parte en el mismo".

La protección que se concede a un persona que ejercita un retracto legal está regulada en el art. 37 de la Ley Hipotecaria , que suspende la protección que el Registro de la Propiedad concede al tercer hipotecario (adquirente a título oneroso, de buena fe, que adquiere de quien en el Registro aparece con facultades para ello y que inscribe su derecho en el Registro), pero ello no puede verse como una medida aleatoria e injustificada del legislador que perjudique la seguridad jurídica, en cuanto, por un lado, debe tenerse presente que si se quiere dar verdadera eficacia a la figura del retracto legal, medio privilegiado de acceso a la propiedad de unos determinados bienes para ciertas personas que mantienen una especial relación con los mismos, es imprescindible que produzca efectos frente a todas las personas sin límite alguno, y, por otro lado, debe desterrarse la idea que estamos ante el ejercicio de derecho oculto y sorpresivo, pues este derecho de adquisición preferente solo esta previsto para determinadas realidades que son conocidas por todos en cuanto son reguladas directamente por la ley, como ocurre en las ventas de fincas arrendadas, en condominio, o entre fincas colindantes.

En definitiva, teniendo en cuenta el principio que establece que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento (art. 6.1 Código Civil ), debemos afirmar que el adquirente que ve pospuesto su derecho al retrayente, tenía, o pudo tener, conocimiento suficiente del riesgo que corría al concertar la transmisión dadas las circunstancias en que se produjo la misma.

Pero es que una especial circunstancia concurre en el supuesto examinado, y es que no puede entrar en juego el art. 34 de la Ley Hipotecaria porque el demandante D. Sergio no ostenta la condición de tercero hipotecario, sin que goce de inmunidad respecto al procedimiento de retracto señalado, como pretende la parte apelada.

Es comúnmente conocido que la eficacia de la inscripción tiene su máximo exponente en el principio de la fe pública registral y que el Registro protege a toda persona que confía en los datos que publica relativos al dominio o derechos reales. Ahora bien, es necesario examinar las condiciones que ha de reunir un sujeto para que confíe en el mismo y quede protegido, los cuales se formulan en el fundamental art. 34 de LH . De acuerdo con él son los siguientes: a) adquisición por un tercero de derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo; b) que adquiera a título oneroso, aunque cuando es a título gratuito el art. 34 dispone que no gozará de más protección registral de la que gozaba su causante o transferente; c) que adquiera de buena fe, entendiendose como tal en términos generales en el desconocimiento de la inexactitud del Registro. La buena fe se presume siempre, salvo prueba en contrario; d) que ese adquirente inscriba su derecho en el Registro. Por ello se habrá de concluir que la protección, que el art. 34 últ. párr. de la Ley Hipotecaria dispensa en este tipo de asuntos, no deriva del asiento por el que el "adquirente" constata su derecho, sino de los asientos que le anteceden, como igualmente señaló la SAP de Segovia de 12 de febrero de 1.997 . Por tanto, aunque el tercero cumpla con todos los requisitos del art. 34 , lo que no podrán borrarse serán los vicios de que adolezca el negocio de adquisición de su causante o transferente, por lo que el art. 33 LH y la SsTS de 18 de marzo de 1987 y 7 de diciembre de 1987 niegan que la inscripción tenga efectos purificadores de la nulidad del acto o contrato que logra su acceso al Registro.

Y en el caso de autos, el demandante D. Sergio no adquirió de la persona que en el Registro aparecía con facultades de transmisión, puesto que en la escritura pública de compraventa de 14 de julio de 2.005 ya se hace constar al hoy demandante de la acción de división de la cosa común "que la titularidad registral no consta a nombre de la parte vendedora por estar pendiente de inscripción la compraventa previa", según la nota simple informativa que se incorpora al mencionado documento público.

Se destruye la presunción iuris tantum del art. 38 LH , de exactitud del asiento registral inscrito a favor del demandante, conciliando la realidad extrarregistral con la registral. Estamos en presencia de una venta de cosa ajena, sin que el adquirente a non domino, por no ser ya el transmitente dueño del bien que enajena, pueda ser mantenido en su adquisición al no concurrir los requisitos del art. 34 L.H .

Por todo ello, este recurso de apelación debe ser estimado.

CUARTO.- La desestimación de la demanda inicial conlleva la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante, en virtud del art. 394.1º de la LECn , y la estimación del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno, a tenor del art. 398.2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación

En virtud de la Potestad Jurisdicccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sofía Y DOÑA Almudena , representadas por la Procuradora Dña. Susana Sánchez Hidalgo, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 194/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que desestimando la demanda interpuesta por D. Sergio contra Dña. Sofía y Dña. Almudena , debemos absolver y absolvemos a las demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas y contenidas en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia al demandante y sin pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 16 de julio de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.