Sentencia Civil Nº 559/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1127/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1127/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BADALONA (ANT.CI-1)

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 1645/2008

S E N T E N C I A Nº 559/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 1645/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Badalona (ant.CI-1), a instancia de Dª Herminia , representada por el procurador D. CARLOS TESTOR OLSINA y dirigida por el letrado D. MIGUEL ANGEL FABRO RICA, contra DON Anselmo , representado por la procuradora Dª. BEATRIZ AIZPUN SARDA y dirigido por la letrada Dª. GLORIA PADILLA GOMEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª. Herminia , representada por el Procurador SR/SRA. DAVID PASTOR MIRANDA y defendida por Letrado SR/SRA. MIGUEL ÁNGEL FABRO RICA, contra D. Anselmo , representado por el Procurador SR. JOSÉ MARÍA BORT CALDES, defendido por el Letrado SRA. GLORIA PADILLA GÓMEZ, debo acordar y acuerdo:

a. Que la menor EUGENIA durante las vacaciones escolares de verano, podrá viajar a la República de Argentina junto a su madre por 20 días del mes de agosto en los que se suspenderá el régimen de visitas establecido a favor del padre. La madre, deberá notificar al padre con 15 días de antelación, su intención de viajar y concreción de las fechas para su conocimiento.

b. Deberá el padre sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan respecto de la menor y se reputen necesarios para su adecuada educación o salud, previa acreditación al padre.

c. Mantener el resto de medidas establecidas en sentencia de divorcio de fecha 8 de octubre de 2007 que modifica únicamente la medida 4ª respecto del régimen de visitas de la menor con su padre y mantiene el resto de medidas acordadas en sentencia de separación conyugal dictada también por este Juzgado en fecha 4 de mayo de 2005 que fue ratificada por la Audiencia provincial de Barcelona en sentencia de fecha 31 de enero de 2006.

d. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, instado en virtud de demanda entablada por Doña Herminia , contra D. Anselmo , ha sido objeto de apelación por el demandado en la relación jurídico-procesal.

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada, la dejación sin efecto de la obligiación de subvenir los gastos extraordinarios de la hija del matrimonio EUGENIA, en un cincuenta por ciento, además de la pensión de alimentos, dada la precariedad económica que padece, a sus 68 años de edad, siendo perceptor de una pensión de jubilación de tan solo 1.128,18 euros mensuales.

La demandante se ha opuesto a la pretensión deducida en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- La menor EUGENIA tiene en la actualidad 10 años de edad, estando sujeta a la guarda y custodia de su madre por decisión judicial adoptada en las sentencias de separación y posterior divorcio.

En el divorcio se dispuso una pensión de alimentos en favor de EUGENIA, a cargo del progenitor no custodio, de 180 euros mensuales, ya concedida en la anterior causa de separación matrimonial, con las actualizaciones derivadas de las variaciones, desde entonces, del índice de precios al consumo.

En sede del presente proceso de modificación de medidas se había solicitado en incremento de la cuantía de la pensión de alimentos de la menor, hasta trescientos euros mensuales, siendo desatendida tal pretensión en la sentencia que ha puesto fin a la relación jurídico-procesal, sin que la parte interesada se haya alzado contra tal pronunciaiento, devenido firme por consentido.

La única cuestión que se debate en la presente alzada procedimiental, es la relativa a la obligación del demandado de atender la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

La accionante se encuentra en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 728,82 euros mensuales, mientras que el demandado es perceptor de una pensión de jubilación de 1128,18 euros mensuales, suficientes para subvenir la pensión de alimentos de su hija EUGENIA y la mitad de los gastos extraordinarios de la misma.

En la demanda rectora de la relación jurídico-procesal se confunde la naturaleza de los gastos extraordinarios, al abarcar dentro de los mismos conceptos encuadrables en la pensión de alimentos, a tenor de lo perceptuado en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , cuales son los de libros, material escolar y clases de refuerzo, que se integran en las necesidades de formación de la menor.

La actividad de natación constituye gastos extraescolar, que precisará el acuerdo de ambos progenitores sobre el desarrollo de la actividad que los genere.

En suma dentro del concepto de gastos extraordinarios han de comprenderse los de carácter imprevisible y necesarios, tales como los médicos, los derivados de ortodoncia, los ópticos, plantillas, fármacos y demás no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica, bastando la notificación del dispendio, sin necesidad de mutuo acuerdo entre los padres, acompañando la prescripción médica y la facturación del gasto.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho y de derecho sobre la materia propia del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo en cuanto a las costas procesales, con la consecuencia de que no efectuaremos especial declaración de condena de las causadas por el recurso de apelación, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente apliciación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE MARIA BORT CALDES, en nombre y representación de D. Anselmo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona, en fecha 14 de abril de 2010, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 1127/2010 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con el aditamento de la clarificación del concepto de los gastos extraordinarios y extraescolares efectuada en la fundamentación jurídica de la presente resolución, y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.