Sentencia Civil Nº 559/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 379/2011 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00559/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 379/2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a cinco de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 514/2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLLADO VILLALBA, a los que ha correspondido el Rollo 379/2011, en los que aparece como parte apelante Dña. Delfina representada por la procuradora Dña. AMPARO LAURA DÍEZ ESPÍ en esta alzada, y asistida por el Letrado D. RAFAEL MARCOS MORENO, y como apelado D. Cesareo , representado por el procurador D. JOSE MARÍA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS GONZÁLEZ-MONTES, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba, en fecha 31 de mayo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Pozas Garrido en nombre y representación de Doña Delfina , frente a D. Cesareo declarando no haber lugar a los pronunciamientos deducidos en su contra, con condena a la parte actora en las costas del procedimiento.

DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez en nombre y representación de D. Cesareo contra Doña Delfina declarando no haber lugar a los pronunciamientos deducidos en su contra con imposición a la parte actora reconvencional de las costas de la misma".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Delfina al que se opuso la parte apelada D. Cesareo , quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte Dña. Delfina , presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por doña Delfina contra don Cesareo pretendía la condena del demandado al pago de 300.000 €, relatando que la demandante, en 23 de Noviembre de 2007, entregó a la intermediaria Consulting Inmobiliario Gilmar, S.A. la cantidad de 60.000 € en concepto de arras de desistimiento para la compra de una vivienda unifamiliar propiedad del demandado, mediante precio total de 925.000 €, realizando una segunda entrega por igual concepto, en fecha 9 de Enero de 2008, por 90.000 €, y con pacto de otorgarse la escritura pública antes del 30 de Junio de 2008. Que en sucesivas visitas a la vivienda, la demandante comprobó la existencia de graves humedades y malos olores en la planta sótano, hasta el punto de que bajo una baldosa rota manaba agua, por lo que el 22 de Abril de 2008 envió comunicación a Gilmar exigiendo la valoración de los defectos y su subsanación completa. Que el día 8 de Junio de 2008 la demandante comprobó que la planta sótano se había inundado hasta la mitad, y desprendía olor a podrido por agua. Que la demandante encargó informe pericial, en el que se concluyó que la vivienda, por las condiciones higiénicas y humedades del sótano, es inhabitable, lo que obligaba a condenar el sótano o, alternativamente, acometer obras de subsanación con un elevado coste. Que el día 26 de Junio de 2008 se celebró reunión entre las partes en la que la demandante dio por resuelto el contrato y solicitó la devolución de las arras. Sin embargo, los días 30 de Junio y 11 de Julio el demandado envió sendas comunicaciones imputando a la actora el incumplimiento del contrato y haciendo suyas las cantidades percibidas en concepto de arras.

El demandado, don Cesareo se opuso a la pretensión, alegando que la planta sótano no fue adicionada a la vivienda por el demandado, sino que se ejecutó por el constructor al tiempo de su edificación. Que el precio de la vivienda se pactó en 950.000 €, muy inferior al de su tasación, de 1.272.000 €. Que la demandante visitó la vivienda al menos en seis ocasiones antes de Enero de 2008. Que en Enero de 2008, por accidente doméstico, consistente en que un niño introdujo un peluche en el interior de un inodoro de la vivienda, se produjo una pequeña inundación en una de las arquetas, que fue después subsanada, y que provocó humedades de escasa importancia. Que en la reunión habida el día 26 de Junio de 2008 don Cesareo se avino a reparar las humedades. Que el informe pericial aportado con la demanda fue confeccionado sin conocimiento de la parte vendedora, y no refleja la realidad. Que el desistimiento de la compradora fue producto de la imposibilidad de encontrar financiación para el pago del precio, lo que autoriza al vendedor a hacer suyo el importe de las arras.

Igualmente don Cesareo planteó demanda reconvencional, reclamando de doña Delfina el pago de 9.000 €, correspondiente al cincuenta por ciento de la cantidad que hubo de entregar por la resolución del contrato de compraventa que firmó para la adquisición de otra vivienda para su familia, una vez proyectada la venta litigiosa, y por otra parte la suma de 9.600 € como cantidad satisfecha por el contrato de alquiler de un año que suscribió en previsión del tiempo de duración de las obras a ejecutar en la nueva vivienda que pretendía adquirir. Pretensión a la que se opuso la reconvenida.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia declara acreditado que, tras la firma de contrato de arras por doña Delfina con Consulting Inmobiliario Gilmar, S.A. para la compra de la vivienda litigiosa, y la entrega de 150.000 € por la compradora conforme a lo pactado, no llegó a otorgarse escritura pública el 30 de Junio de 2008 por la existencia de humedades en la planta sótano, discrepando las partes sobre el origen y gravedad de las humedades como causa de incumplimiento contractual. Que el 23 de Junio de 2008 se celebró entrevista entre los representantes de las partes, solicitando la demandante la devolución duplicada de las arras, a lo que se opuso el demandado mediante escrito del siguiente día 27. Las partes no discuten la naturaleza penitencial del pacto de arras suscrito con motivo de la compraventa. Que la demandante invoca un incumplimiento contractual del demandado justificativo de la resolución del contrato, con fundamento en el art. 1124 Cc ., argumentando que el inmueble carece de un adecuado sistema de evacuación de aguas pluviales y fecales, lo que hace que el sótano de la vivienda desprenda olores y sufra humedades, hasta provocar la inhabilidad del objeto o bien la necesidad de realizar obras de gran envergadura. Que la demandante no ha probado dicho incumplimiento. En cuanto a la existencia de olores, a pesar de sostener que los percibió ya en Enero de 2008, no hace referencia a los mismos en la carta enunciando defectos en la vivienda enviada en el mes de Abril de 2008, y al expresar los motivos de no celebrar la escritura se refiere a la existencia de un inadecuado sistema de evacuación que produce humedades, sin mencionar tampoco los olores. En cuanto a las humedades, la parte demandada reconoce la existencia de humedades puntuales por un accidente doméstico, consistente en el atasco de un inodoro con un juguete de peluche. Las humedades alegadas en la demanda, como causa de resolución, deben ser de tal entidad que inhabiliten el objeto del contrato. Tras valorar los respectivos informes periciales, se atribuye prevalencia al elaborado a instancia de la parte demandada, del que se desprende el correcto funcionamiento del sistema de evacuación de aguas de la vivienda; por lo que no se ha probado un incumplimiento contractual que permita aplicar el art. 1124 Cc .

Respecto de la demanda reconvencional, y en cuanto a la pretensión de reintegro de la renta satisfecha por los reconvinientes por el alquiler de otra vivienda durante un año, no se considera vinculado a la celebración del contrato litigioso, porque ese arrendamiento data de Octubre de 2007, en tanto que el contrato litigioso obligaría a los vendedores a abandonar la vivienda a 1 de Julio de 2008. Tampoco se acoge el segundo concepto de reclamación (pérdida de las arras entregadas por la compra de otra vivienda), toda vez que las arras ahora controvertidas tienen el carácter de penitenciales ( art. 1454 Cc .) y sustituyen a la indemnización de los perjuicios derivados de no haberse celebrado la compraventa.

Por todo lo cual se desestiman las demandas principal y reconvencional.

TERCERO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación la demandante principal, doña Delfina , alegando que de la prueba practicada ha quedado acreditado que, a la vista de las graves humedades existentes en la planta sótano de la vivienda objeto del contrato, se aprecia un incumplimiento esencial del demandado, suficiente a justificar su resolución de la compraventa al amparo del art. 1124 Cc . Como primer motivo de apelación se aduce que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada, e infringe las normas sobre distribución de la carga de la prueba.

Argumenta la apelante que la propiedad solo ha admitido humedades por un accidente doméstico, que habrían sido reparadas a Enero de 2008, lo que no explica la persistencia de humedades en Abril y Junio de 2008. Por tanto, se trata de humedades causadas mediante capilaridad. Que la inexistencia de drenaje perimetral se evidencia por la existencia de una bomba en el interior del sótano, y de una cámara sanitaria con una canaleta vista que recoge las aguas pluviales.

Asimismo aduce que, constatándose la existencia de las humedades denunciadas, la sentencia aplica indebidamente el art. 1124 Cc ., en relación con el art. 1454 del mismo texto, por cuanto el vicio apreciado constituye causa bastante para declarar la resolución del contrato en virtud del incumplimiento de la parte vendedora.

Subsidiariamente, y para el caso de entenderse que la compradora incumplió sus obligaciones, se solicita una moderación de la pena impuesta al amparo del art. 1154 Cc .

CUARTO.- Impugna la sentencia don Cesareo , argumentando que la fundamentación jurídica de dicha resolución declara probado que el vendedor incurrió en gastos directamente derivados de la compraventa litigiosa, y sin embargo no reconoce su derecho a ser indemnizado por tales conceptos como daños y perjuicios por confundir tres conceptos diferentes, como lo son las arras penitenciales, las arras penales y la indemnización de daños y perjuicios. Pues, una vez fijado el carácter penitencial de las arras pactadas en este caso, es decir, como multa correlativa al derecho de desistimiento unilateral reconocido a las partes, no cumplen función sancionadora por causación de daños y perjuicios. Lo que significa que los vendedores, además del derecho a conservar las arras penitenciales, pueden reclamar ser resarcidos por los daños y perjuicios padecidos.

QUINTO.- Como presupuestos comunes a resolver la apelación y la impugnación, deben analizarse los hechos acaecidos desde la firma del primer documento de arras, en 23 de Noviembre de 2007, hasta la fecha designada para el otorgamiento de la escritura pública, el 30 de Junio de 2008, especialmente concretando la naturaleza jurídica de las arras pactadas entre los litigantes, así como la prueba practicada sobre las causas y la entidad de las humedades que se dicen existentes en la vivienda litigiosa.

El día 23 de Noviembre de 2007 se firma un documento de entrega de arras por la compraventa de la vivienda litigiosa, por la suma de 60.000 €, expresando que "una vez ratificado por la propiedad dicho documento, el incumplimiento de éste, ateniéndose al art. 1454 del Cc ., daría lugar a la devolución del duplo de la señal, si la causa fuera imputable a la propiedad, y a la pérdida de dicha señal, si fuese imputable a la parte compradora". Esa cláusula se repite con idéntica redacción en el documento de 9 de Enero de 2008, que refleja la entrega de otros 90.000 € en concepto de ampliación de arras.

Pues bien, vistos los términos literales de la cláusula transcrita ( art. 1281, pfo. primero Cc .), las arras pactadas no son desde luego arras penitenciales, sino arras penales, y ello aún cuando se cite, de modo incorrecto, el art. 1454 Cc . Pues las arras penitenciales, definidas en ese precepto, no están asociadas al incumplimiento de una de las partes, ni a la frustración del contrato por incumplimiento imputable a una u otra, y precisamente la cláusula contractual (idéntica en los documentos de 23 de Noviembre de 2007 y 9 de Enero de 2008) previene la pérdida o la devolución duplicada de las arras en el supuesto de " incumplimiento " que resulte " imputable " a una u otra parte contratante. Esa descripción se corresponde con las arras penales. Las arras penitenciales, del art. 1454 Cc ., se dan en los supuestos en que cada parte atribuye a la contraria la facultad de desistir unilateralmente del contrato de compraventa, como desistimiento no causal, ni asociado al incumplimiento, sino como facultad de abandonar libremente la compraventa proyectada. En el presente caso, la consecuencia contractualmente pactada para el incumplimiento (arras penales) es coincidente con la que contempla el art. 1454 Cc . (arras penitenciales), es decir, la pérdida o la devolución duplicada de la suma entregada, y la diferencia radica en la causa productora de esa consecuencia o efecto, que para las penitenciales lo sería el desistimiento unilateral, voluntario y sin causa, y en las penales (ahora pactadas) lo es el incumplimiento contractual imputable a una u otra parte.

Enlazando lo dicho con los argumentos de la impugnación formulada por don Cesareo , y siendo penales las arras pactadas, ello implica que, caso de apreciarse incumplimiento de la compradora, dichas arras cumplen la función de liquidar anticipadamente la indemnización derivada del incumplimiento, lo que excluye la reclamación por los daños concretos descritos en la reconvención.

En ese sentido se pronuncia repetidamente el Tribunal Supremo, cuando declara en S. 11.Dic.2010 que "la doctrina distingue las siguientes modalidades de arras: a) confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución, b) penales , cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento, y c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 ( SSTS de 24 de octubre de 2002 , 20 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2009, RC núm. 946/2005 ).

La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el artículo 1454 CC , ha declarado que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es precisa la voluntad de las partes claramente constatada, expresando la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención ( SSTS de 17 de octubre de 1996, RC núm. 13/1993 , 24 de marzo de 2009, RC núm. 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato y puede ser entendida como anticipo del precio ( STS 24 de diciembre de 1992, RC núm. 1266/1990 ), y es posible que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento ( STS 16 de marzo de 2009, RC núm. 506/2004 ), pues las arras siempre tienen el carácter de pago en caso de cumplimiento del contrato ( STS 20 de febrero de 1996, RC núm. 2597/1992 )".

Igualmente, dice la S. T.S. 27.Oct.2010 que "la sentencia de 31 julio 1992 , seguida por otras muchas de esta Sala, distingue tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir:"como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato (...)", pero la propia sentencia añade que es doctrina reiterada que la utilización de la palabra "señal" no expresa necesariamente la facultad de desistir del contrato, sino que debe ser estimada como anticipo del precio. Al mismo tiempo, la sentencia de 25 octubre 2006 , dice que "la calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla (...). Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y solo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula". Asimismo la sentencia de 29 junio 2009 insiste en que las arras penales no permiten desistir del contrato, cuando afirma que "encaja también en las de carácter penal, las cuales, a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder" (asimismo SSTS de 16 y 24 marzo 2009 ).

El examen de la cláusula transcrita en el Fundamento primero de esta sentencia lleva a la conclusión de que se trata de una cláusula penal en el sentido descrito en la sentencia de 25 octubre 2006 . Se pactaron arras penales como garantía del cumplimiento, que no permitían a los vendedores desistir del contrato, como hicieron, porque éste era firme, aunque sometido a condición, a la que no se imponía ningún tipo de plazo.

El desistimiento unilateral pudo pactarse en la compraventa y precisamente el art. 1454 CC prevé esta posibilidad, pero las arras pactadas en el contrato objeto del presente litigio no permitían el desistimiento".

SEXTO.- Continuando con la exposición de los hechos, las incidencias habidas entre las partes entre el 23 de Noviembre de 2007 y el 30 de Junio de 2008, fueron las siguientes:

- En el mes de Enero de 2008 la demandante realizó una visita a la vivienda, donde manifiesta haber comprobado la existencia de humedades y malos olores. El demandado niega que existieran malos olores en esa fecha, aunque sí acepta que había humedades, pero puntuales, como consecuencia del atasco de un inodoro con un muñeco de peluche, y sostiene que esas deficiencias fueron subsanadas.

- El 22 de Abril de 2008 la demandante envía comunicación escrita al vendedor manifestando que en el sótano hay siete humedades, y añade que es muy importante arreglar las humedades, y que debajo del billar hay una baldosa rota donde debajo está llena de agua que casi se sale, indicando que "eso es muy importante y hay que mirarlo muy bien y arreglarlo", "exigimos que un experto valore la razón por la que esa agua está ahí y ese experto valore la avería que debe quedar subsanada totalmente".

- El día 16 de Junio de 2008 un arquitecto superior designado por la compradora realiza un examen de la vivienda, y emite informe constatando la existencia de humedades en el sótano. Concluye que las condiciones higiénicas del sótano, por las humedades evidentes y no subsanadas, determinan su inhabitabilidad. Que pueden adoptarse dos soluciones: por un lado condenar el sótano, o por otro lado acondicionarlo mediante obras con un coste de entre 60.000 a 78.500 €.

- El día 17 de Junio la parte compradora, mediante abogado, se dirige a Gilmar y al vendedor, manifestando que el sótano tiene humedades muy graves por inadecuado sistema de canalización interior y exterior, y que por otra parte carece de licencia de construcción, por lo que no se otorgará escritura pública hasta que se aclare la situación.

- El 19 de Junio el vendedor, don Cesareo (al margen de referirse a la licencia de la planta sótano, cuestión ahora no discutida), contestó literalmente "Desde la firma del contrato el pasado 23 de Noviembre de 2007 se ha facilitado el acceso a la vivienda a Doña Delfina en varias ocasiones y cuando se han detectado las humedades se han solucionado. No obstante ya se informó a su representada que el sótano dispone de un sistema de bombeo de agua que mientras esté en funcionamiento las humedades no vuelven a salir". El mismo día Gilmar informó que "al problema que se refieren de humedades: la propiedad nunca se ha negado a efectuar las reparaciones que fueran necesarias para subsanar dicho problema".

- El 26 de Junio las partes mantuvieron reunión en la que, en manifestación de la compradora, se acordó dar por resuelto el contrato por causa imputable al vendedor, en tanto que éste entendió que la compradora decidía unilateralmente incumplir el contrato de compraventa.

- El 27 de Junio el Abogado designado por el vendedor envió carta al Abogado de la compradora indicando que "las humedades a las que alude en su burofax no son más que simples manchas en una pared derivadas de una antigua reparación, no habiendo sido ocultadas en ningún momento a su cliente en las numerosas visitas realizadas al inmueble".

SÉPTIMO.- De los distintos informes técnicos emitidos en el procedimiento se desprende lo siguiente:

El arquitecto técnico de la promoción, don Carlos María , informa que para evacuar el agua del subsuelo se decidió poner un par de bombas, aunque no hacían falta, pero se pusieron en previsión para que evacuaran el agua del subsuelo hasta las arquetas de evacuación de aguas, las cuáles están en una zona no habitable. Que la pequeña arqueta que está bajo la mesa de billar del sótano se puso a posteriori, y que se puso ahí porque es mucho más cómodo dejar una bomba en ese lugar para evacuar aguas hacia fuera. A ese efecto se levantó una plaqueta del mismo material del solado del sótano, que quedó como una baldosa suelta. Que el agua que hay en esa arqueta viene del subsuelo, en función de las lluvias y de las subidas y bajadas del nivel freático. Por otra parte, relata que fue avisado para reparar humedades en la planta sótano en dos ocasiones, y por dos motivos diferentes: una, porque hubo una avería derivada del atasco de un muñeco de peluche en un tubo de saneamiento, que generó mucha humedad, y otra por la rotura de una pecera, en cuya ocasión se esperó a que secara y después se actuó.

El perito de la parte demandante don Juan Alberto sostiene que no existe drenaje perimetral, o en todo caso está mal hecho. Que si estuviera bien hecho sería innecesario el bombeo interno desde el centro del inmueble, el cual además está realizado de forma improvisada e insuficiente. Que las humedades se producen por capilaridad, porque al no recogerse el agua de manera perimetral, penetra subiendo por capilaridad, filtrándose a través del terreno, y que si existiera un drenaje perimetral correcto no se produciría esa capilaridad. Que comprobó en su visita que en todo el perímetro interior del sótano existían humedades en las partes bajas del cerramiento interior. Que han improvisado una arqueta a través de la red colgada del edificio, para evacuar el agua que se encharca. Que igualmente si existiera un adecuado drenaje perimetral no debería existir la cámara mostrada en las fotografías 3 y 4 de su informe. Que las humedades existentes eran tan graves que inutilizaban el sótano como espacio vividero, y que al bajar por la escalera del sótano había un olor pestilente. Que en el proyecto se contempla un drenaje perimetral, pero que en su opinión no se ha hecho, y que tampoco la cimentación del edificio se ejecutó como consta en el proyecto. Que la cámara de drenaje, si realmente fuese tal, tendría que conformarse con dos muros en paralelo y que bajen hasta la cota donde se hace la recogida, no con una zapata y un muro al que llega toda la escorrentía de agua. Si existe un muro, no puede sostenerse que existe una zona de filtrado, porque el filtrado tendría que ubicarse ya en la cota que se está viendo, que es la base de la cimentación de ese muro. Si puede verse la base sobre la que apoya el muro de hormigón, y allí no se ve nada, no puede entenderse que bajo la cimentación haya un drenaje, pues en ese caso sería inútil. Que las humedades que ha visto, por capilaridad, necesariamente proceden de mala recogida en el exterior, sin perjuicio de que concurra alguna patología interior.

El perito de la parte demandada, don Arsenio , manifiesta que según los planos de la vivienda, ésta cuenta con un drenaje perimetral. Que ese tubo perimetral de drenaje no puede visualizarse, porque está enterrado en el trasdós del muro a cota inferior, por lo que habría que hacer una cata para ver si existe. La finalidad de la cámara sanitaria que está por encima de la cimentación consiste en crear una cámara de aire que sirva de aislante a las plantas inferiores. Que las aguas perimetrales van a unas arquetas, y de ahí tienen que salir al pozo de la red municipal, mediante dos bombas porque no hay cota bastante. Que además existe una tercera bomba bajo la mesa de billar, debajo de una losa, y que sólo puede servir por si se inunda el sótano, para evacuar aguas. Que en el mes de Octubre, cuando visitó el sótano de la vivienda, no había humedades, sólo reparaciones en dos o tres puntos. Que si no hubiera drenaje perimetral las humedades deberían haber vuelto a aparecer. Que para comprobar si existe o no tubo perimetral de drenaje habría que excavar.

OCTAVO.- De todo lo expuesto se desprende, como hecho incontrovertido, que en Enero de 2008 existían humedades en la vivienda. Se trata de un hecho alegado por la parte actora, y admitido por el demandado, así como por el arquitecto que dirigió la construcción de la vivienda, don Carlos María . No está probado que esas humedades provinieran de un accidente doméstico, por atasco de un inodoro con un muñeco de peluche, hecho que no está acreditado.

Es también incontrovertido que dentro de la planta sótano, bajo una mesa de billar, existe una bomba de evacuación de agua bajo una baldosa movible. El arquitecto director de la obra explica que esa bomba se construyó a posteriori , después de edificar la vivienda, por ser más cómodo utilizar esa bomba para evacuar aguas hacia fuera, y que en la arqueta de esa bomba se concentra agua que viene del subsuelo, en función de las lluvias y de las subidas y bajadas del nivel freático. El perito de la parte demandada indica que esa bomba sólo puede servir para evacuar aguas si se inunda el sótano. El perito de la parte actora explica que ese sistema de bombeo interno se ha añadido de modo improvisado e insuficiente y revela que el edificio carece de drenaje perimetral.

Está además probado que a 22 de Abril de 2008 subsistían las humedades, hecho que en ningún caso podría ser ya debido al pretendido accidente doméstico de atasco de un inodoro. Las humedades a esa fecha constan a través de la comunicación escrita enviada por la demandante al vendedor, exigiendo una inmediata solución, donde además pone de manifiesto haber conocido que bajo la mesa de billar existía una baldosa rota bajo la que estaba lleno de agua que casi se sale, sin que conste respuesta contradictoria del vendedor.

Está también probado que las humedades subsistían a 16 de Junio de 2008, mediante informe del perito que visitó el inmueble en esa fecha, y denunciadas además en comunicación escrita enviada al vendedor el día 17 de Junio.

La mancha provocada en la pared por las humedades, a Junio de 2008, es incompatible con una inundación por acumulación de agua, pues se trata de una mancha de perfil irregular situada en la parte inferior de los paramentos verticales, como es propio de las humedades que penetran por capilaridad, y no describe una línea recta horizontal, como sucedería con las humedades residuales tras una inundación.

En las contestaciones enviadas a la compradora por parte del vendedor, de Gilmar (ambas el 19 de Junio) y del Abogado del vendedor (el 27 de Junio) se ofrecen versiones contradictorias, pues el vendedor sostiene que mediante el sistema de bombeo del sótano se logra que las humedades no aparezcan, lo que entraña el reconocimiento de un problema permanente de humedades que pretende corregirse con la arqueta ubicada en el suelo del sótano, mientras que el Abogado alude a humedades antiguas ya secas, y Gilmar se limita a manifestar que la propiedad nunca se ha negado a reparar las humedades. Si bien es lo cierto que no estaban reparadas.

NOVENO.- En conclusión, el inmueble presentó continuadamente humedades en la planta sótano entre los meses de Enero y Junio de 2008, hecho acreditado en la forma expresada, y la propiedad no ha subsanado esa deficiencia, o bien no ha logrado subsanarla. Si realmente se produjo un accidente doméstico en Enero (hecho no acreditado), en todo caso al margen de dicho accidente se ha probado la existencia de otras humedades que penetran por capilaridad a través de los paramentos verticales del sótano, y a través de la arqueta central ubicada en el suelo que se inunda en función de las lluvias o de las subidas de nivel freático. La constatación de importantes humedades explica el por qué de la atípica existencia de una arqueta en el centro de la planta sótano, en medio de una zona habitable, cuya instalación evidencia el problema inusual de humedades y filtraciones de agua que soporta la edificación. Ese problema inusual se estima corroborado por el propio arquitecto director de la obra, pues si admite que la arqueta se añadió después de terminar la construcción se entiende que se adicionó para solucionar un problema real, no por mero capricho y careciendo de causa. Según el perito de la parte demandada, esa arqueta interior se llena eventualmente de agua en función de las subidas de nivel freático, y sólo puede servir para evacuar agua si se inunda el sótano.

Es cierto que el perito de la parte demandada manifiesta que no constató humedades vivas en el sótano, sino sólo restos de humedades anteriores reparadas, pero no puede olvidarse que visitó la vivienda tiempo después de los hechos controvertidos, y en el mes de Octubre, es decir, después del verano y con anterioridad a la época de lluvias.

La parte demandada aduce que la vivienda resultaba habitable y que de hecho era habitada por su familia. Sin embargo, al mismo tiempo manifiesta que venía ocupando otra vivienda en alquiler ya desde Octubre de 2007, es decir, antes de haberse suscrito por la demandante el primer documento de entrega de arras, que tuvo lugar el 23 de Noviembre de 2007.

Sobre las causas de las humedades, sostiene la parte actora que el drenaje perimetral de la vivienda es en una parte inexistente, y en otra parte o zona resulta inadecuado a procurar la impermeabilización del edificio. Esa causa es contradicha por el perito de la parte demandada. Pero no sólo las humedades persistentes en el sótano que se han objetivado corroboran la hipótesis del perito de la parte actora, sino que incluso aunque las causas fueran otras, lo que sí se ha probado cumplidamente es la existencia de una deficiencia constructiva que limita gravemente la habitabilidad del inmueble, haciéndolo impropio para el uso a que se destina.

La consideración de las humedades y filtraciones de agua como causas determinantes de la inhabitabilidad de los edificios, o vicio ruinógeno funcional, por su gravedad obstativa al normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, ha sido repetidamente apreciada por la doctrina jurisprudencial ( Ss. T.S. 24.Ene.2001 , 15.Dic.2000 , 25.Jun.1999 o 9.Mar.2000 ). Máxime habida cuenta que el sótano de la vivienda litigiosa está configurado como espacio habitable, y cuenta con una superficie de 156 m2.

Por todo lo expuesto procede acoger el recurso interpuesto por doña Delfina , condenando al vendedor demandado don Cesareo a la devolución duplicada de las arras penales recibidas, por razón del incumplimiento de su obligación de entrega de la cosa en estado de servir a la finalidad que le es propia, más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 1108 Cc .) y los previstos en el art. 576 L.E.c . desde la fecha de esta resolución. Con igual causa, se desestima la impugnación de la sentencia planteada por el demandado reconviniente.

DÉCIMO.- Estimando el recurso de apelación presentado por doña Delfina , con la consiguiente estimación íntegra de la demanda principal y desestimación de la demanda reconvencional, y desestimando el recurso interpuesto por don Cesareo , de conformidad con los arts. 394 y 398 L.E.c ., procede condenar a don Cesareo al pago de las costas causadas en la primera instancia y las ocasionadas en esta alzada con su recurso, sin hacer expresa condena en las devengadas por el recurso presentado por doña Delfina .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora Sra. Pozas Garrido en representación de doña Delfina , y desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez en representación de don Cesareo , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Collado Villalba, bajo el número 514 de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar, como estimamos, la demanda principal presentada por doña Delfina contra don Cesareo , condenando al demandado a pagar a la actora la suma de trescientos mil euros, con el interés legal devengado desde la interposición de la demanda y el previsto en el art. 576 L.E.c . desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, así como desestimar, como desestimamos, la demanda reconvencional formulada por don Cesareo contra doña Delfina , condenando al demandado y reconviniente a pagar las costas causadas en la primera instancia, así como las ocasionadas mediante su recurso de apelación, sin hacer expresa condena respecto de las devengadas en el recurso presentado por doña Delfina .

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.