Sentencia Civil Nº 559/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1119/2010 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 5 5 9

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1119/2010

JUICIO Nº 310/2009

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de diciembre de dos mil once. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Agapito que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LOURDES CANO VALENZUELA. Es parte recurrida PROYECTO TRINIDAD que está representado por el Procurador D. CELIA DEL RIO BELMONTE, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de enero de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradoa Doña Lourdes Cano Valenzuela, en nombre y representación de DON Agapito , contra PROYECTO TRINIDAD, SOCIEDAD LIMITADA, en reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1º) Liberar a PROYECTO TRINIDAD, SOCIEDAD LIMITADA de los pedimientos formulados en su contra.

2º) Imponer al demandante las costas procesales devengadas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de diciembre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en reclamación de 7.222,50 euros, correspondientes al cincuenta por ciento de la cantidad entrega a cuenta para la adquisición de una vivienda en la promoción de la demandada, se alza la representación procesal de Don Agapito , alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba documental, concretamente, que del documento nº 11 de la demanda, su mandante sólo pudo hacer frente a 15 efectos dejando de pagar los 9 restantes, produciéndose, por tanto, la situación prevista en la cláusula novena del contrato. Por otro lado, el Juzgador de Instancia obvia la doctrina de los actos propios y aunque transcribe el contenido de la misiva remitida por la adversa a mi mandante, parece no advertir que la hoy apelada sí aceptó el desistimiento del contrato comunicado por el Sr. Agapito , al comunicar que llevaba aparejada la pérdida del 50% de las cantidades entregadas hasta la fecha, en concepto de pena por incumplimiento y que su Departamento Comercial se pondría en contacto, en breve para concretar la devolución de la cantidad correspondiente. Y no puede concederse validez probatoria alguna ni al documento nº 26 que no consta haya sido recepcionado por su representado ni al documento nº 27 de la contestación de la demanda, remitido con ocasión de la presentación de la demanda. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil Proyecto Trinidad S.L., al pretender el demandante desistir de su contrato sin causa legal ni convencional que el ampare y omitiendo que se acompañó a la contestación, documento nº 27 burofax en el que se reclama el pago de las letras de cambio giradas, evidenciando que no admitió la resolución pretendida de contrario.

SEGUNDO.- Don Agapito , tras no poder hacer frente a sus obligaciones de pago sucesivas dimanantes de contrato de compraventa de vivienda con la mercantil demandada, tras haber abonado la cantidad de 14.445 euros, comunicó su voluntad de desistir del contrato, contestando la demandada en burofax de fecha 23 de junio de 2008, en que literalmente se dice que "hemos de comunicarle que, tal y como aparece en el párrafo segundo de la Condición General Novena del contrato de compraventa, la decisión unilateral de desistir del contrato, lleva aparejada la pérdida del 50% de las cantidades entregadas hasta la fecha, en concepto de pena por incumplimiento. Por ello, nuestro Departamento Comercial se pondrá en contacto con usted en breve, para concretar la devolución de la cantidad correspondiente". Y la cláusula novena del contrato que contempla el impago de cantidades adeudas, faculta a la vendedora para exigir el cumplimiento del contrato o resolución, con restitución, en este último caso, a la parte compradora de las cantidades entregadas por ella, después de deducir y hacer suyo el 50% como cláusula penal por incumplimiento. Así las cosas, siendo cierto que el cumplimiento del contrato no puede quedar al arbitrio de la parte compradora, también lo es, que no puede quedar al arbitrio de la vendedora, en uso de una oscura cláusula, pues basta, como pretende hacer ver, con pedir el cumplimiento del contrato para hacer suyas las cantidades entregadas, respecto de las que, al menos al cincuenta por ciento le han atribuido expresamente la condición de penalidad, con pérdida en todo caso, para la parte compradora y sin reciprocidad para la parte compradora. Es por ello, que debe acudirse a los actos posteriores de las partes, donde ciertamente, debe tener plena virtualidad, por exigencias de la buena fe, el burofax remitido por la mercantil demandada al actor, de fecha 23 de junio de 2008, se le comunica, como consecuencia de su decisión la pérdida del 50% de las cantidades entregadas hasta la fecha, en concepto de pena por incumplimiento y que por ello, el Departamento Comercial se pondría en contacto con el actor para concretar la devolución de la cantidad correspondiente. Como es sabido, nuestro ordenamiento jurídico la resolución contractual -modalidad de ineficacia por causa sobrevenida- se produce por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituya tal efecto, pues la resolución es acto del contratante (Ss. de 17 de enero de 1986 y 4 de abril de 1990). Empero tal solución se mitiga cuando la otra parte del contrato se opone o la impugna. En tal caso será preciso acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico (si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada; Ss. de 28 de febrero de 1989, 4 de abril de 1990, 30 de marzo de 1992, 15 de febrero de 1993, 20 de octubre de 1994, 29 de diciembre de 1995, 17 de febrero y 28 de marzo de 1996 y 29 de abril de 1998 entre otras). En consecuencia, aceptada la resolución extrajudicial ejercitada por el actor por la mercantil Proyecto Trinidad S.L., por acto inequívoco en derecho, la resolución judicial no puede ser otra que la que predique la conformidad de las partes en la resolución judicial extrajudicial operada, dado que el documento 27 de la contestación de fecha 27 de febrero de 2009, es de fecha posterior a la interposición de la demanda, hecho, por otro lado, en contra de sus propios actos ya manifestado con incidencia jurídica, como se ha expresado. Argumentación que nos lleva, en definitiva a la revocación de la resolución recurrida, con estimación de la demanda interpuesta conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.

TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al estimarse la demanda formulada en la instancia, las costas han de ser impuestas a la mercantil demandada, en aplicación del principio de vencimiento objetivo.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Agapito contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a)Estimar la demanda formulada en la instancia, condenando a la mercantil Proyecto Trinidad S.L. a que abone al actor la cantidad de 7.222,50 euros e interés por mora procesal desde la fecha del dictado de esta resolución y al pago de las costas causadas en la instancia.

b) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.