Sentencia Civil Nº 559/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 210/2012 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 210/2012 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 561/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 559

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 561/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de D. Apolonio y Dª. Matilde contra Dª. Soledad , D. David , D. Genaro , D. Luciano y CONSTRUCCIONES ESTRUCTURES I FERRALLES 2006, SL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que resuelta la demanda presentada por Dª. Matilde y D. Apolonio DEBO CONDENAR Y CONDENO a la constructora, la entidad CONSTRUCCIONES, ESTRUCTURES I FERRALLES 2006, SL:

A) A realizar a su cargo las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, de suerte que se deje el edificio afectado, en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez, que debería haber tenido, de no haberse construido viciosamente, en consonancia al informe facultativo aportado por esta parte. Se condena por tanto a la reparación de las patologías descritas en el informe adjunto señalado de documento 12, debiendo asumir el total coste de la ejecución de aquellas obras, incluida la intervención profesional de terceros, licencias administrativas, etcétera.

B) Al pago de la cantidad de 12.760 euros correspondiente a las obras de impermeabilización ejecutadas por la actora para paliar parte de las humedades que sufre la vivienda.

C) Al pago de la cantidad de 1.478 euros por los daños causados al mobiliario de la vivienda.

En ambos casos más los intereses antedichos.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente al constructor, la entidad CONSTRUCCIONES, ESTRUCTURES I FERRALLES 2006 y al arquitecto, Dª. Soledad a la ejecución de los trabajos de reconstrucción del muro perimetral caído, más la reparación de los daños causados por el derrumbamiento de este en la vivienda, así como a la construcción del muro de rocalla arrastrado por la caída del primero.

Los codemandados deberán asumir el total coste de la ejecución de aquellas obras, incluida la intervención profesional de terceros, licencias administrativas, etcétera.

Condenando a las costas al constructor, la entidad CONSTRUCCIONES, ESTRUCTURES I FERRALLES 2006, SL, y sin expresa imposición de las costas al arquitecto, Dª. Soledad .

Desestimándose cualesquiera otro pedimento.

Al propio tiempo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO de todos los pedimentos hechos en su contra a D. Luciano , D. Genaro y a D. David , sin expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, Matilde y Apolonio , propietarios y promotores de la construcción de una vivienda, dirigen demanda, en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual sobre la obligación de reparar defectos constructivos, contra la constructora CONSTRUCCIONS, ESTRUCTURES I FERRALLES 2006, S.L., contra los arquitectos superiores Soledad y David y contra los arquitectos técnicos Luciano y Genaro , articulando sus pretensiones, por un lado, alrededor de defectos en la vivienda, en especial en las graves deficiencias en la impermeabilización de las que adolecía la cubierta del edificio, que provocaron importantes filtraciones y daños en diversas estancias y elementos de la casa y, por otro, por la caída del muro perimetral que se encuentra en la parte trasera/superior de la vivienda, que cedió, cayendo sobre la vivienda y causando con ello importantes daños. En base a tales hechos y con fundamento en los arts. 1591 y concordantes CC y en la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, solicita se dicte sentencia (sic) 'declarando y ordenando:

(a) A la obligación de realizar a su cargo las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, de suerte que se deje el edificio afectado, en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez, que debería haber tenido, de no haberse construido viciosamente , en consonancia al informe facultativo aportado por esta parte.

Se condenara solidariamente a la constructora y arquitecto técnico citados, a la reparación de las patologías descritas en el informe adjunto señalado de documento 12, y particularmente y solidariamente con estos, se condenara al arquitecto director de la obra y proyectista, a la reparación de las patologías referenciadas en aquel informe con la excepción de aquellas patologías, respecto del arquitecto superior, que coincidan con defectos de acabados.

Los codemandados deberán asumir el total coste de la ejecución de aquellas obras, incluida la intervención profesional de terceros, licencias administrativas, etc.

(b) Solidariamente a todas las partes al pago de la cantidad de 12.760 euros correspondiente a las obras de impermeabilización ejecutadas por la actora para paliar parte de las humedades que sufre la vivienda.

(c) Solidariamente a todas las partes al pago de la cantidad de 1.478 euros por los daños causados al mobiliario de la vivienda.

(d) Solidariamente a todas las partes al pago de la cantidad de 2.204 euros por el coste que ha tenido que asumir por la confección de los informes técnicos necesarios para preparar esta demanda.

(e) Se condenara solidariamente a los demandados a la ejecución de los trabajos de reconstrucción del muro perimetral caído, más la reparación de los daños causados por el derrumbamiento de este en la vivienda, así como a la construcción del muro de rocalla arrastrado por la caída del primero.

Los codemandados deberán asumir el total coste de la ejecución de aquellas obras, incluida la intervención profesional de terceros, licencias administrativas, etc.

(f) Los codemandados solidariamente deberán realizar los trabajos de reparación del asfalto aceras y anexos del tramo de la calle Lourdes afectado por el derrumbamiento del muro perimetral, y en su caso, si se tuviere que anticipar la actora en la ejecución de tales trabajos, por orden administrativa, a los efectos de evitar la situación de riesgo actual, deberán aquellos abonar el total coste que tenga que soportar

Los codemandados deberán asumir el total coste de la ejecución de aquellas obras, incluida la intervención profesional de terceros, licencias administrativas, etc.'

Seguido el juicio en rebeldía de la constructora codemandada, que fue emplazada por edictos, y opuestos a tales pretensiones, con sus respectivas defensas los restantes codemandados, se dictó sentencia por la que, estimando en parte la demanda, condena a la constructora CONSTRUCCIONS, ESTRUCTURES I FERRALES 2006, S.L. conforme a lo solicitado en los apartados a), b) y c) del suplico, y condena a dicha constructora y solidariamente a la arquitecta superior Sra. Soledad conforme a lo solicitado en el apartado e) del suplico de la demanda, desestimando los pedimentos d) y f) y absolviendo al arquitecto superior Sr. David y a los arquitectos técnicos Sres. Luciano y Genaro de todos los pedimentos contra ellos dirigidos. Se imponen las costas a la constructora y no se hace imposición alguna ni a la arquitecta condenada, al haber sido estimada respecto a la misma solo parcialmente la demandada ni a los actores respecto de las costas ocasionadas a los demandados absueltos.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora exclusivamente respecto del pronunciamiento que absuelve a los arquitectos técnicos codemandados respecto de las peticiones contenidas en los apartados a), b) y c) del suplico de la demanda; esto es respecto de aquellas pretensiones que han sido estimadas en relación a los defectos existentes en la vivienda, singularmente la deficiente impermeabilización de la cubierta y los daños y perjuicios que de ello se han derivado.

Considera la recurrente que la sentencia infringe el art. 1591 CC en relación con el art. 17.7 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , señalando como motivos de impugnación, en esencia: (a) que la responsabilidad de los arquitectos técnicos por la defectuosa ejecución de la impermeabilización de la cubierta deriva de su propia función en la dirección facultativa de la ejecución de la obra, según la normativa que regula su función y de la responsabilidad legalmente atribuida, y (b) que su responsabilidad deriva de lo dispuesto en el art. 17.7. LOE , en tanto suscribieron el certificado de final de obra.

En definitiva, el objeto de la segunda instancia queda limitado a la cuestión enunciada, esto es, a determinar si los arquitectos técnicos Sres. Genaro y Luciano deben responder de los defectos constructivos existentes en la vivienda en los términos indicados en la sentencia y solidariamente con la constructora, habiendo quedado firmes, al haberse aquietado a ellos todas las partes, los restantes pronunciamientos.

Para la resolución del recurso se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia, tras determinar (en un pronunciamiento que no ha sido discutido y que, además, tras la valoración de la prueba el tribunal comparte) que las filtraciones, bien por defectos de impermeabilización bien derivadas de la bajante por estar mal empalmado el codo, derivan de una mala ejecución, considera que únicamente es responsable de ello el constructor, que debe velar por el buen cumplimiento de las instrucciones que le da la dirección facultativa a estos fines, sin que los defectos ocasionados sean trasladables a la dirección facultativa, respecto al arquitecto porque la impermeabilización estaba correctamente prevista en el proyecto, y respecto del arquitecto técnico, recogiendo la opinión de la perito Sra. Luciano , aportada por la parte actora, porque ' se trata de vicios ocultos, que se puede cubrir entera la terraza en un día y que el impermeabilizante no se ve, es un problema de las personas que estaban colocando eso, por lo que es oculto...).

Según una jurisprudencia asentada, desarrollada en la aplicación del art. 1591 CC , el arquitecto técnico o aparejador, cuya intervención es obligatoria en toda obra de arquitectura tiene como funciones en la dirección de la obra la de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, inspeccionar los materiales a emplear, dosificación y mezclas, exigiendo las comprobaciones y análisis necesarios y documentos precisos, controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo, ordenar la elaboración y puesto en obra de cada una de sus unidades, medirlas y suscribir de conformidad con el arquitecto superior y conjuntamente con él actas y certificaciones sobre el replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras, lo que le configura como un ayudante técnico de la obra con cierta autonomía al tener una función propia y separada de la del arquitecto, sin que se le pueda considerar como un mero ayudante del mismo; el origen de su responsabilidad se encuentra en el incumplimiento o cumplimiento deficiente de las funciones que su normativa específica les atribuye, causando o contribuyendo a causar daños constitutivos de ruina. Esta doctrina resulta perfectamente acomodable a las previsiones de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, contenidas en su art. 13 , que, al regular la figura (función y obligaciones, en relación a las cuales se determina su responsabilidad) del director de la ejecución de la obra, establece que 'es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'.

Así las cosas, resulta, ciertamente, controvertible que no pueda imputarse responsabilidad al arquitecto técnico por la deficiente o mala colocación de la impermeabilización de la cubierta, no tanto por un incumplimiento de sus funciones en relación a la dirección de la ejecución de la obra como respecto de su obligación de control, tanto más teniendo en consideración que se trata de la impermeabilización de la cubierta, elemento esencial en la construcción de una vivienda que determina su estanqueidad, con clara incidencia en su habitabilidad, y cuya deficiencia era encuadrada tradicionalmente en la categoría de vicio ruinógeno prevista en el art. 1591 CC .

Ahora, en cualquier caso y al margen de ello, en el supuesto de autos es preciso determinar si es exigible responsabilidad por ello a los arquitectos técnicos codemandados, los Sres. Genaro y Luciano ; cuestión que, ya se adelanta, el tribunal, examinado cuanto se ha aportado y actuado en autos, considera ha de resolverse en sentido negativo.

Consta suficientemente probado en autos que al tiempo de ejecutarse la cubierta el arquitecto técnico director de la ejecución de la obra era el Sr. Luis Francisco (con quien los actores suscribieron en julio de 2006 el contrato aportado de doc. 8 de la demanda). Así, de la copia del Llibre d'Ordres i Assistències aportada por los actores en fase de prueba y a requerimiento del Juzgado, resulta que en la 'Visita nº 6 AISLAMIENTOS' y en relación con el aislamiento de paredes y cubiertas con espuma de poliuretano, se encuentra 'Todo correcto', lo que suscribe el constructor, el arquitecto Sr. Hilario y el arquitecto técnico Sr. Luis Francisco ; y en la 'Visita núm. 7 IMPERMEABILIZACIONES', efectuada el día 1.3.2007, estos mismos intervinientes firman que 'Se realiza visita de comprobación de la colocación de la pintura impermeable que estanca la obra....'; de lo que se deriva que fue el Sr. Luis Francisco el arquitecto técnico que dirigió y controló la ejecución de la cubierta. Es más, en el documento de renuncia del Sr. Luis Francisco suscrito en 13.5.2008 (doc. 6 de la oposición; renuncia que fue comunicada al Ayuntamiento y a la propiedad, segun resulta del doc 7) éste manifestó que la obra se encontraba ejecutada hasta el 90%, haciendo constar que el motivo de la renuncia fue 'el incumplimiento tanto por parte del promotor como del constructor de las ordenes dadas por la dirección facultativa'; así mismo y en la misma fecha de su renuncia el mismo arquitecto técnico suscribió el 'Programa de Control de qualitat: Materials a controlar', en el que se basó el 'Certificat de Compliment del Programa de Control de Qualitat' y al que se adjuntó, y posteriormente emitió en 3.7.2008 un 'Informe de Estado de las Obras' en la que afirmaba que 'La vivienda se encuentra totalmente terminada tanto en los interiores como sus fachadas y cubierta',y, tras puntualizar que sólo quedan pendientes de realizar pequeños remates de solados en el exterior y especificar que el motivo de la renuncia por la desobediencia de las ordenes de la dirección facultativa se ceñía al muro de contención de tierras del exterior de la vivienda, termina resaltando que ' la obra se encuentra ejecutada en el 90% de su totalidad' (doc 10 de la contestación) .En esa tesitura, y según resulta de los docs. 1,2 y 3 de la contestación, los codemandados no suscribieron la 'Nota d'encarrec (que incluia la dirección ejecutiva de las obras y la coordinación de seguridad en fase de ejecucion) así como el 'asume' por la dirección de obra y la designación de coordinador/a de seguridad hasta el día 8.7.2008, haciendo constar expresamente en estos que tanto la dirección de la ejecución de la obra como la coordinación de seguridad y salud en fase de ejecución se ceñía al 10% de la obra.

Así pues, no puede imputarse a los demandados responsabilidad alguna por una deficiente ejecución de una obra que ni dirigían ni controlaban (esto es, en la que no intervenían) ni asumieron al aceptar el encargo que se les efectuó.

Alega asimismo la recurrente que, por otra parte, la responsabilidad de los codemandados proviene de la autoría del certificado de final de obra y de las declaraciones que obran en el mismo', conforme al art. 17.7 LOE . Este motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

Ciertamente los demandados suscribieron el certificado de final de obra y habitabilidad (doc. 6 de la demanda y doc. 4 aportado en su contestación por los propios demandados) en fecha 23.10.2008, en el que certificaban que las obras de construcción habían finalizado en fecha 23.7.2008 (dos semanas después de haber asumido el encargo) y suscribieron también la comunicación final de coordinación de seguridad el 28.10.2008. Pero no puede obviarse que en fecha 4.11.2008, los mismos Sres. Genaro i Luciano suscribieron el 'Certificat de Compliment del Programa de Control de Qualitat' (que es aportado por la propia actora -de lo que se deriva el conocimiento que tenían los propietarios-promotores de esta circunstancia- como doc. 9 de la demanda, y al que expresamente se refiere en el escrito de interposición del recurso de apelación, así como por los demandados, mediante copia, como doc. 9 de su escrito de contestación) en el cual, tras certificar que se ha elaborado el programa de controles de calidad preceptivos y necesarios para la correcta ejecución de la obra y que, de acuerdo con el mismo, se han realizado los oportunos ensayos, análisis y pruebas previstos, puntualizan que se adjunta, como anexo al certificado, fotocopia del programa de control de calidad de la edificación relativa a la obra de autos, documento que fue suscrito por el Sr. Luis Francisco al tiempo de su renuncia (doc 8 de la contestación de los apelados, titulado: 'Programa de Control de Qualitat: Materials a controlar') en fecha 13.5.2008, al que se remiten, y añaden de manera clara y expresa que ' Assumim el 10% final de l'obra el 90% l'assumeix l'arquitecte el sr. Luis Francisco ' (sic), y ello conforme al encargo aceptado y expresamente asumido, por lo que no puede derivarse su responsabilidad de la firma del certificado de final de obra, tanto más teniendo en cuenta que ni en el documento de renuncia del Sr. Luis Francisco ni en el informe que este emitió en julio de 2008, más arriba referenciados, se hace mención alguna a que dicha renuncia pudiera derivar de problemas existentes en la cubierta.

En definitiva, no cabe imputar incumplimiento alguno de sus obligaciones a los arquitectos técnicos demandados ni puede atribuirseles responsabilidad alguna por los defectos de que adolece la vivienda de los actores, por lo que no pueden prosperar los pedimentos dirigidos contra los mismos.

En consecuencia, desestimando el recurso interpuesto, procede confirmar su absolución.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta que se condene a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Matilde Y D. Apolonio contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2011 dictada en el procedimiento ordinario núm. 561/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 38 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución con imposición de las costas a la apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.