Sentencia CIVIL Nº 559/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 182/2014 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000182/2014
NIG: 3501642120120013961
Resolución:Sentencia 000559/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001001/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Gregorio Roberto Pardo Bueno Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Demandante Comunidad Hereditaria de D. Justino y Dª. Melisa Roberto Pardo Bueno Antonio Jaime
Enriquez Sanchez
Demandado Pascual Isabel Eugenia Vegas Navas
Testigo Crescencia
Testigo Filomena
Testigo Lucía
Apelado Raimunda Roberto Pardo Bueno Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Apelado Jose María Roberto Pardo Bueno Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Apelante Antonieta Carlos Manuel Alvarado Dominguez Carmen Viera Cabrera
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 182/14
PROCEDIMIENTO: Ordinario 1001/12
JUZGADO: Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de noviembre de 2017
VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la
partes Demandadas dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
número 13 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de Dña Raimunda , D. Jose María y D. Gregorio
, representadas en ésta instancia por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez, y dirigidas por el
Letrado D. Roberto Pardo Bueno contra:
Dña Antonieta , representada por la Procuradora Dña Carmen Viera Cabrera y dirigida por el Letrado
D. Carlos Manuel Alvarado Domínguez, y contra
D. Pascual , representado por la Procuradora Dña Eugenia Vega Navas y dirigido por la Letrada Dña
Fátima Bueno Reyes

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 13 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que ESTIMANDO PLENAMENTE la demanda formulada por Doña Raimunda , Don Jose María , Don Gregorio como herederos de Don Justino y Doña Melisa , todos ellos mayores de edad, representados por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Enríquez Sánchez contra DON Pascual y Doña Antonieta , debo realizar los siguientes pronunciamientos: a) Que debo declarar y declaro la confirmación de la resolución por incumplimiento en ejercicio de condición resolutoria expresa realizada por Doña Melisa con fecha de 8 de enero de 2003 y con plenos efectos desde el 8 de febrero de 2003, del contrato de alimentos otorgado por Doña Melisa y los demandados en escritura pública de 8 de noviembre de 2002.

b) Que debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

c) Que debo ordenar y ordeno la cancelación de cuantos asientos registrales contradigan lo resuelto.

d) Las costas se impondrán a los demandados, en cuya oposición se aprecia expresamente temeridad.' Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de Dña Belinda , se recurrió en apelación por la representación de Dña Antonieta y D. Pascual , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 23/01/2.017.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. En primera instancia es estimada la demanda entablada por la representación procesal de Dña Raimunda , D. Jose María y D. Gregorio , en juicio declarativo ordinario por el que se ejercita, subsidiariamente, acción de resolución contractual por cumplimiento de condición resolutoria inscrita en contrato de cesión de bienes.

Dicha sentencia es recurrida por la representación de Dña. Antonieta Reyes y por la de D. Pascual la cual impugnó la sentencia de instancia haciendo suyas las alegaciones y fundamentación jurídica de la apelante.

Segundo. Alega la apelante que el Juzgador erró a la hora de interpretar la cláusula resolutoria contenida en la escritura de cesión a cambio de alimentos pues, señala, que ningún incumplimiento se había producido una vez fueron requeridos por la cedente para que cumplieran lo pactado, dado que al ser requeridas por la cedente contestaron que 'nos encontramos a su completa disposición para su cuidado y asistencia y para sufragar los importes de las facturas que en concepto de alimentos, calzado y vestido se nos giren, siempre de manera específica. Es por ello por lo que dando contestación al requerimiento en base a los hechos supra referenciados seguimos quedando a la completa disposición de la parte cedente, como siempre hemos estado, pues nunca hemos incumplido, esperando la determinación y especificación de las obligaciones incumplidas y su momento para asumir a su cumplimiento, si estas existiera, que no nos consta', de donde se desprende que ningún incumplimiento ha existido pues ni contesta, la requirente, poniendo de manifiesto cuales son los supuestos incumplimientos ni insta ningún procedimiento judicial solicitando la resolución de la escritura de cesión, no pudiendo pretenderse, alegan los apelantes, por los actores que se aporten facturas del año 2.003 y ss., para acreditar gastos que se hubiesen sufragado por los demandados, debiendo tenerse encuenta que la demanda es presentada no por la cedente sino por sus herederos diez años después de que supuestamente se hubieran producido los supuestos incumplimientos, comportamiento éste contrario a la doctrina de los actos propios pues si se hubiese producido algún incumplimiento la propia cedente habría iniciado el correspondiente procedimiento judicial, aparte de que no consta requerimiento realizado por el otro cedente (el Sr. Justino ) con anterioridad a su fallecimiento, concluyendo que el juzgador infringió lo dispuesto en el artículo 217.2 LEC pues a falta de prueba sobre el incumplimiento debía perjudicar a os actores dad que estos debieron probar y no lo hicieron que los demandados incumplieron con sus obligaciones no pudiendo pretenderse que ellos aporten facturas del año 2.003, 2.004, etc., dado que no existe precepto legal alguno en nuestra legislación que le obligue a guardar facturas durante tantos años.

El recurso se desestima, y ello por cuanto ninguna prueba aportaron los demandados, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, que acreditara el cumplimiento de sus obligaciones pues alegada por los actores el incumplimiento es la contraría la que debe acreditar que ha cumplido con las obligaciones que asumió las cuales no se limitan, como parece dar a entender la apelante, al pago de facturas de alimentos, calzado y vestidos, sino también a 'Cuidar y asistir a los cedentes Doña Melisa y Don Justino , hasta el fallecimiento de ambos' (folio 8 vlto), afirmándose en la sentencia de instancia (sin que se haya rebatido por los demandados), la falta de contacto de los demandados con Dña. Melisa , y, consignándose en el requerimiento hecho por Dña. Melisa a los demandados que 'hace más de un mes que no la cuidan, alimentan ni atienden' (folio 34 vlto), se desconoce por éste Tribunal, pues ni lo señalan en su contestación de la demanda ni en su recurso, qué cuidados han sido los que han dispensado a los cedentes, ni que asistencia les han prestado, como tampoco señalan (y por supuesto tampoco acredtan) que gastos han realizado, lo que nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto sin pueda estimarse aplicable, al presente caso, la doctrina del retraso desleal, por haberse tardado diez años en solicitar la resolución de la cesión para la aplicación de dicha doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002 ), pues la tardanza en el ejercicio de la acción, en cuanto supone una falta de actuación, no puede, si no es con otros elementos que lo apoyen, convertirse en aquiescencia, habiendo declarado e Tribunal Supremo que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno ( SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 23 de octubre de 2009 ,), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio , ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho ( STS de 22 de octubre de 2002 ) pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso ( STS de 18 de octubre de 2004 ), ni tampoco puede aceptarse la falta de requerimiento previo por parte de D. Justino pues en la escritura de cesión se habla de la necesidad de requerimiento previo, en caso de incumplimiento, como requisito para poder dar por resuelta la cesión, incumplimiento éste que se extiende tanto a la persona de D. Justino como la de Dña. Melisa , bastando el incumplimiento de los deberes asumidos con respecto a una de ellas para que la condición resolutoria despliegue sus efectos.

Tercero. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Antonieta y D. Pascual contra la sentencia de Dña Belinda dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 13 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico