Sentencia CIVIL Nº 559/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 652/2015 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000652/2015
NIG: 3501647120120000492
Resolución:Sentencia 000559/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000067/2012-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Horacio ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Apelado: Íñigo ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Apelado: Julián ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Apelado: Claudia ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Apelado: Delia ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Apelado: Emma ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Apelado: Primitivo ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Apelante: Thermal Maspalomas S.L.; Abogado: Maria Del Carmen Calcines Piñero; Procurador:
Alejandro Valido Farray
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de noviembre de 2017.

Vistas por esta Sección de la Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad THERMAL MASPALOMAS, S. L., representada en
esta alzada por el Procurador D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y defendida por la Letrada Dña. MARÍA DEL
CARMEN CALCINES PIÑERO, contra Dña. Emma , Dña. Claudia , D. Primitivo , D. Horacio , D. Íñigo ,
D. Julián y Dña. Delia , representados en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER NEYRA
CRUZ y defendidos por el Letrado D. ARTURO MONSALVE DÍAZ, siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña.
MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez de Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, de fecha 3 de noviembre de 2014, en los autos de juicio ordinario número 67/2012 en cuya parte dispositiva, literalmente dice así: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Don FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ, en la representación que tiene acreditada, y, en su virtud: 1. Debo declarar y declaro la nulidad de todos los acuerdos adoptados en las Juntas Generales de la mercantil Thermal Maspalomas, S.L., celebradas los días 6 de agosto de 2008, 17 de marzo de 2010, 2 de agosto de 2010, 2 de agosto de 2011, 30 de junio de 2008 y 29 de agosto de 2012 2. Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Las Palmas para que proceda a la cancelación de la inscripción de tales acuerdos y de los asientos posteriores contradictorios y para que publique en el Boletín Oficial del Registro Mercantil un extracto de la presente sentencia, una vez sea ésta firme.

La Sociedad figura inscrita al Tomo 1177, Folio 33, Hoja GC-10853.

3. Se condena a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, THERMAL MASPALOMAS, S.L. admitiéndose el recurso y las partes demandantes realizaron alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, por lo que sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante DÑA. Claudia , D. Primitivo , D. Horacio , DÑA. Emma , DÑA.

Delia , D. Íñigo y D. Julián interponen demanda ejercitando acción de impugnación de acuerdos sociales, solicitando que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales de fechas 2 de agosto de 2011, 6 de agosto de 2008, 17 de febrero de 2010, y 2 de agosto de 2010 de la entidad demandada THERMAL MASPALOMAS, S.L.

La sentencia se estimó íntegramente.



SEGUNDO.- La parte recurrente THERMAL MASPALOMAS, S.L. alega como primer motivo de apelación, error por indebida desestimación de la prejudicialidad penal. La sentencia ha sido dictada tras acordarse el Auto de fecha 27 de Octubre de 2016 la denegación de prejudicialidad penal invocada. El Juzgador considera que no concurre la citada prejudicialidad porque a Doña Susana no se le imputa un delito de falsedad documental sino un delito societario. El error es evidente dado que expresamente se imputa a mi mandante un delito societario en concurso ideal con delito de falsedad en documento mercantil realizada en las actas de Juntas que sirven de base al presente procedimiento conforme al Auto notificado en fecha 15 de Julio de 2016. El procedimiento penal no solo versa sobre un acuerdo lesivo para la sociedad también sobre la falsedad documental que se imputa en relación a las actas de las Junta cuya nulidad se pretende por lo que sólo cuando se resuelva sobre la falsedad documental podrá el Juzgador valorar si procede la declaración de nulidad pretendida.

La parte demandante Dña. Claudia , D. Primitivo , D. Horacio , Dña. Emma , Dña. Delia , D. Íñigo y D.

Julián se opone y alega que para determinar si Doña Susana se arrogó indebidamente una mayoría social que no le corresponde en la sociedad THERMAL MASPALOMAS S.L. aprobando unos acuerdos ostentando la titularidad del 2% de las participaciones, no concurriendo quórum ni para constituir la Junta ni para aprobar acuerdo alguno, no es preciso esperar a la decisión de la jurisdicción penal.

D. Íñigo y Dña. Emma administran, por Auto judicial de fecha 22 de mayo de 2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas, el 82 % de las participaciones sociales gananciales que poseían el difunto Celestino conjuntamente con la difunta esposa Bárbara , resultando el 18% restante del capital social atribuido a los 8 hermanos Primitivo Íñigo Horacio Emma Claudia Delia Julián Susana a razón de un 2% cada uno en virtud de la escritura de constitución de dicha sociedad.

Por Sentencia firme de la Sección IV de la A.P. de Las Palmas de fecha 4 de marzo de 2011 se establece que Dña. Susana sólo ostenta un 2% de titularidad del capital social, por lo que conforme al Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de fecha 24 de julio de 2015 procede desestimar la alegación de prejudicialidad penal ya que la falsedad en los documentos no influye decisivamente en la resolución del pleito y que la indebida atribución de un porcentaje de capital social superior puede ser constitutiva de un delito sin que ello obstaculice la consideración de las Juntas como nulas, lo que puede declararse sin necesidad de esperar al pronunciamiento penal.

Respecto al primer motivo de apelación, considera esta Sala que procede la desestimación del motivo.

El principio de preferencia de la jurisdicción criminal sobre la civil pretende evitar la simultaneidad de dos procedimientos en los que pudieran recaer sentencias disconformes, si bien estos supuestos, con la correspondiente suspensión, son de aplicación restrictiva a fin de evitar infracciones del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva mediante injustificadas suspensiones de pleitos no penales ( TC 166/1995).

La regla o principio general que inspira la regulación normativa sobre la materia, es que la sentencia penal no tiene porqué producir con carácter general efectos vinculantes sobre el proceso civil, dado que el análisis de los hechos que se realiza en cada orden jurisdiccional parte de perspectivas diferentes, y se basa en normas distintas y de muy diferente sentido y finalidad (TS 27-5-03).

La prejudicialidad penal sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto del pleito civil y la cuestión penal, bien porque el objeto del pleito civil esté inserto en el penal, bien porque la decisión que haya de adoptarse en el pleito civil dependa directamente de la decisión que adopte la jurisdicción penal sobre un determinado hecho que, sin ser debatido en aquél, tiene una influencia determinante en el fallo (AP Murcia 3-11-05).

Al regular la prejudicialidad penal en el artículo 40, regula dos situaciones diferentes, a las que otorga distinto tratamiento procesal y efectos, especialmente en lo que se refiere al momento en que, en su caso, deberá decretarse la suspensión del procedimiento. La primera de ellas, a las que dedica los tres primeros apartados, se refiere a cuando dentro del proceso civil concreto se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, en cuyo caso y de apreciarse la existencia de prejudicialidad, la suspensión deberá acordarse una vez el proceso esté pendiente sólo de sentencia. La segunda situación en la que puede plantearse la existencia de prejudicialidad penal se regula en los apartados 4 y 5 del mismo artículo 40 y hace referencia a la posible existencia de un procedimiento penal en el que se esté investigando la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados y que lógicamente implica la existencia de un procedimiento penal iniciado al margen del proceso civil.

Nada de esto ha ocurrido aquí, determinar si Doña Susana se arroga indebidamente una mayoría social aprobando unos acuerdos sin quórum para constituir la Junta ni para aprobar nada, no es preciso esperar a la decisión de la jurisdicción penal, la falsedad en los documentos no influye decisivamente en la resolución del pleito. La indebida atribución de un porcentaje de capital social superior puede ser constitutiva de un delito sin que ello obstaculice la consideración de las Juntas como nulas, lo que puede declararse sin necesidad de esperar al pronunciamiento penal.

Por todo lo manifestado, procede un pronunciamiento desestimatorio de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- La parte recurrente THERMAL MASPALOMAS, S.L. alega como segundo motivo de apelación, error en la valoración de la excepción de caducidad de la acción respecto a la Junta General de fecha 6 de agosto de 2008.

Se rechaza la caducidad invocada porque a pesar de que consta acreditada que con fecha de 10 de Junio de 2010 D. Horacio presentó en el Juzgado de Instrucción de San Bartolomé de Tirajana copia del acta de la Junta, es decir tenía conocimiento de aquella con anterioridad. Considera la parte que tanto el litisconsorcio voluntario como la acumulación subjetiva de acciones exigen que las partes comparezcan unidas en el proceso y que las acciones provengan de un mismo título o causa de pedir. Dado que cada parte es autónoma en la conducción procesal de su pretensión, los actos de disposición de las partes como el allanamiento, la renuncia, la transacción, el desistimiento o el allanamiento, sólo afectan a la parte que los ha llevado a cabo o respecto de quien se realicen y nunca se extienden ni a los demás litisconsortes ni a los titulares de los derechos no afectados. Concluye la recurrente que el Juzgador no puede desestimar la pretensión de caducidad, acreditado el conocimiento del acta de la Junta más de dos años antes de la presentación de la demanda por Don Horacio , por lo que debió declararse caducada, y por ende dictarse pronunciamiento estimatorio frente al mismo. Por otra parte sostiene que si se considerase a la actora como una comunidad afectada por una suerte de solidaridad, el conocimiento de uno afecta al resto por lo que debe estimarse la excepción frente a todos.

La parte demandante Dña. Claudia , D. Primitivo , D. Horacio , Dña. Emma , Dña. Delia , D. Íñigo y D. Julián se opone y alega que todas las Juntas impugnadas y los acuerdos adoptados en ellas son nulos de pleno derecho pues para la válida constitución de las Juntas y aprobación de sus acuerdos hace falta una4 mayoría del capital social, requisito que en ninguna se cumple pues Doña Susana sólo ostenta el 1/50 del capital social. Mantienen que no existe caducidad porque el plazo de un año para impugnar no rige para los acuerdos inexistentes jurídicamente que vulneran el orden público dado que los acuerdos adoptados en todas las Juntas impugnadas son contrarios al orden público por no concurrir quórum para su aprobación ni la mayoría precisa para ello.

Como dice la sentencia recurrida, el plazo de caducidad de un año para impugnar las juntas se computará desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuese inscribible, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y para los socios desde que se tuvo conocimiento por el socio del acuerdo. Añade la parte que debe tenerse en cuenta que el resto de demandantes no tuvieron conocimiento de la celebración de la junta por lo que debe desestimarse la excepción de caducidad alegada. Por último se mantiene que las juntas son nulas de pleno derecho, en fraude de ley, porque ni se publica la convocatoria en el BORME ni en diarios de mayor difusión de la localidad ni se notifica a los socios en sus domicilios.

Respecto al primer motivo de apelación, considera esta Sala que el Juzgador de Instancia efectúa una correcta valoración al desestimar la excepción de caducidad dado que la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año salvo que su causa o contenido resultasen contrarios al orden público.

El orden público se ha referido por la jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina, a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares ( STS 120/2006; 841/2007; 222/2010 y las que en ellas se citan).

Al efecto de establecer una excepción a la regla de caducidad aplicable a la impugnación de los acuerdos nulos, la norma del aptdo. 1 del art. 116 Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada de acuerdo al artículo 56 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, interpretada junto con la apartado 2 del artículo 115, se refiere al orden público dando por supuesto que está amparado por la norma infringida, con lo que, al fin, establece una subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la Ley.

Como se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido ciertamente indeterminado ( STS 841/2007), para identificar su contenido habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso.

Conforme la STS 222/2010 de 19 de abril el cumplimiento de las normas sobre válida constitución de las juntas universales, como alternativa a la exigencia de una correcta convocatoria de los socios, afecta a la esencia del régimen jurídico de este tipo de sociedad, de modo que la celebración de tales reuniones de socios sin cumplir aquellas condiciones, constituye causa de nulidad y de infracción del orden público.

En el caso que nos ocupa la acción de impugnación de los acuerdos no caduca en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos por razones de orden público.

Por todo ello no resulta trascendente el momento inicial del cómputo del plazo de caducidad. Resulta evidente que para cada socio es el de la fecha de su conocimiento y consta acreditado que Don Horacio tuvo conocimiento de la celebración de la Junta general de fecha 6 de agosto de 2008 en fecha 10 de junio de 2010 al presentarse en el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Bartolomé copia del acta de la Junta, lo que no acredita que el resto de demandantes tuvieran conocimiento de la celebración. En todo caso, se ha declarado que las Juntas. Pero dado que todas las Juntas impugnadas se constituyeron sin quórum y los acuerdos se adoptaron sin la mayoría del capital social, no procede aplicar el plazo del año, por constituir motivos de orden público. Por todo ello debe ratificarse la desestimación de la excepción de caducidad frente a todas las partes.

Todo lo manifestado determina un pronunciamiento desestimatorio de este segundo motivo.



CUARTO.- La parte recurrente THERMAL MASPALOMAS, S.L. alega como tercer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba por la indebida atribución de participaciones sociales.

Considera que el Juzgador se equivoca al valorar las participaciones sociales a favor de Dña. Susana , efectuando una diferente interpretación sobre quien ostenta la condición de socio y de derecho de voto. Don Celestino en su testamento transmite a su hija, Dña. Susana , sus participaciones sociales en la entidad objeto de litigio.

Por consiguiente, validado el testamento de Don Celestino y admitida la transmisión de sus participaciones Dña. Susana ha adquirido la condición de socia y como tal puede intervenir en Juntas como lo ha hecho, no existe vulneración legal alguna y la posición es completamente ajustada a derecho.

La parte demandante Dña. Claudia , D. Primitivo , D. Horacio , Dña. Emma , Dña. Delia , D. Íñigo y D. Julián se opone y alega que Doña Susana se arroga una participación social del 55% en base al testamento de su padre, conforme a un acuerdo que fue anulado. La atribución resulta indebida por tratarse de participaciones gananciales que no eran exclusivas del padre pues también pertenecían a la madre de los litigantes Doña Bárbara y están pendientes los procedimientos de liquidación de sociedad de gananciales y partición de la herencia del difunto matrimonio. Por lo tanto serán nulas las Juntas donde no comparezcan los Don Íñigo y Doña Emma , en virtud de Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 22 de mayo de 2006 administradores judiciales del 82 % de las participaciones, lo que hace imposible que exista quórum para aprobar ningún acuerdo. La sentencia de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 4 de marzo de 2011 recalca la temeridad de la apelante en su pretensión de arrogarse el 55% del capital social y que se aprueben los acuerdos.

Respecto al tercer motivo de apelación, considera esta Sala que procede ratificar la resolución del Juzgador de Instancia.

Resulta que en las Juntas celebradas consta en la lista de asistentes la presencia de Doña Susana como titular de 56,66 % del capital social de THERMAL MASPALOMAS, S.L. La misma alega que el 55 % del capital social fue objeto de legado por parte de Don Celestino en virtud de testamento, constando sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 6 de marzo de 2008 desestimando la pretensión de nulidad del testamento abierto otorgado por Don Celestino el 2 de agosto de 2005, que fue confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 14 de diciembre de 2009.

Pese a resultar válida la transmisión mortis causa de las participaciones sociales, al tener consideración de bienes gananciales y no haberse liquidado la sociedad de gananciales del matrimonio, no puede determinarse que las participaciones sociales fuesen atribuidas a D. Celestino y a través suya a Dña. Susana .

Don Celestino contrajo matrimonio con Dña. Bárbara en fecha 19 de septiembre de 1941, en régimen legal de sociedad de gananciales, suscribiendo el 82 % del capital social de THERMAL MASPALOMAS, S.L.

Dña. Bárbara falleció en fecha 15 de septiembre de 1996, habiendo otorgado testamento en el que instituía como únicos herederos universales de todos sus bienes a los nueve hijos habidos en su matrimonio, dejando como usufructuario de tales bienes a su esposo.

D. Celestino no contrajo nuevas nupcias, falleciendo el día 30 de septiembre de 2005, habiendo otorgado testamento en fecha 12 de agosto de 2005 en el que declaraba a sus nueve hijos herederos en el tercio de la legítima estricta e instituyendo a su hija Susana , heredera en la totalidad del tercio de libre disposición e igualmente en el tercio de mejora, disponiendo, que se le adjudicasen todas las participaciones sociales de la empresa Thermal Maspalomas.

No se ha procedido ni a la liquidación de la comunidad de gananciales ni a la división de la herencia de Doña Bárbara motivo por el cual debe atenderse al Auto de fecha 22 de mayo de 2006 se nombra como administradores de los bienes hereditarios, incluido el 82 % de las participaciones sociales de Thermal Maspalomas, S.L., a Don Íñigo y Doña Emma .

Por tanto, al no haber asistido los administradores judiciales del 82 % de las participaciones sociales de THERMAL MASPALOMAS, S.L., a ninguna de las juntas generales objeto de impugnación, debe concluirse que los acuerdos adoptados en tales juntas son nulos de pleno derecho al haberse adoptado con el voto favorable de Doña Susana , atribuyéndose la misma de forma indebida la representación del 55 % del capital social de la mercantil.

La posible atribución de un porcentaje mayor de las participaciones a Dña. Susana , atendiendo al testamento de D. Celestino , no puede tener acogida por cuanto se ignora si cuando se realice la disolución de gananciales, puedan existir bienes suficientes para atribuir las participaciones en exclusiva a la herencia yacente de D. Celestino , hecho que será discutido en el procedimiento judicial correspondiente, lo mismo que la división y adjudicación de la herencia tanto de D. Celestino como de Dña. Bárbara . Ignorando el reparto final de las participaciones entre los herederos, debe atenderse a la administración judicial de los bienes acordada y en base a tal, las Juntas fueron convocadas y celebradas, llegando a los acuerdos sin el quórum exigido.

Por todo ello debe ratificarse la resolución de instancia en cuanto a la nulidad de todos los acuerdos adoptados en las juntas Generales impugnadas, debiendo desestimar el motivo del recurso alegado y con ello del recurso en su integridad.



QUINTO.- La desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por THERMAL MASPALOMAS, S.L. conlleva la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, conforma al art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por THERMAL MASPALOMAS, S.L.

representada en esta en esta segunda instancia por el Procurador Don Alejandro Valido Farray, contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez de Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria y su partido de fecha 3 de noviembre de 2014, en los autos de juicio ordinario número 67/2012, debemos confirmar la referida resolución, manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia con imposición a la parte demandada de las costas generadas en esta apelación.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.