Sentencia CIVIL Nº 559/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 283/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/002276
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0002276
Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 283/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 187/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jorge
Procurador/a/ Prokuradorea:MONICA GALLEGO CASTAÑIZA
Abogado/a / Abokatua: JULEN DEL VAL ZENARRUZABEITIA
Recurrido/a / Errekurritua: C.P. N NUM000 C DIRECCION000 -GETXO
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ
S E N T E N C I A Nº 559/2017
ILMOS. SRES.
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de JUICIO VERBAL TUTELA Nº 187/16 , procedentes de la
Upad del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getxo y seguidos entre partes:
Como parte recurrente D. Jorge representada por la Procuradora Sra. Gallego Castañiza y dirigida
por el Letrado Sr. Julen del Val Zenarruzabeitia.
Y como parte recurrida que se opone al recurso C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE GETXO
representada por la Procuradora Sra. Martínez García y dirigida por la Letrada Sra. Lynn Yone Trigueros
Gómez.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 23 de enero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gallego Castañiza, en nombre y representación de D. Jorge , contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Getxo, con condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 283/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.-El demandante D. Jorge , en su calidad de propietario de la parcela de garaje señalada con el nº NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Getxo-Bizkaia, ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión , en su modalidad de recobrar, contra la Comunidad de Propietarios del aludido inmueble, interesando se reponga al actor en la quieta y pacífica posesión de la plaza de garaje nº NUM001 de su titularidad al estado inmediatamente anterior al acto del nuevo pintado de la línea divisoria de su parcela con la colindante, y en consecuencia, se le condena a realizar los trabajos de borrar y anular la nueva línea divisoria pintada delimitando la parcela de su propiedad con la colindante, declarando que línea divisoria se halla a una distancia de 2,01 metros desde la cara interna del pilar de la parcela nº NUM001 hasta el eje o centro de la línea, condenándole a que pinta la línea divisoria de las dos parcelas de garaje de acuerdo con dicha situación.

Como alegaciones más relevantes, refiere que la Comunidad demandada pintó la línea divisoria de las parcela de garaje de su propiedad nº NUM001 y la colindante nº NUM002 , sin que respetase la línea divisoria preexistente, al desplazarse 10 cm., respecto a la existente con anterioridad, y, como consecuencia de ello, la parcela de aparcamiento se ha visto estrechada, aportando dictamen pericial y anexo sobre el estado de ambas parcelas de garaje emitido por el arquitecto D. Amadeo .

2.-La Comunidad de Propietarios demandada , tras manifestar su disconformidad con la cuantía del litigio e invocar la falta de legitimación activa, en cuando al fondo, niega cualquier perturbación en la posesión de la parcela del Sr. Jorge , alegando que el estado actual del pintado del suelo realizado en el mes de noviembre de 2015 coincide con el pintado de las parcelas de garaje anterior a la inundación de 2008, pero no con el informe y plano de 12 de mayo de 2010 propuesto por el perito D. Damaso , tras las inundaciones del garaje en junio de 2008, por obviar la superficie registral de cada parcela de garaje, siendo que es mayor la superficie registral de la parcela nº NUM003 colindante que la parcela nº NUM001 del demandante.

Justifica el pintado de las parcelas de garaje en el acuerdo comunitario de 17 de septiembre de 2015, que acuerda 'En relación con la reclamación de las parcelas NUM002 y NUM001 , dado el no acuerdo, se decide, por la mayoría de los vecinos presente, se pinte la raya como estaba anterior a las inundaciones', que no fue impugnado por el demandante.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda, tras resolver la impugnación de la cuantía del procedimiento y desestimar la falta de legitimación activa del demandante para promover el presente juicio sumario de tutela posesoria, al considerar que de la prueba practicada no ha resultado acreditada la posesión pacífica de la porción cuya posición se dice perdida.

4.- El demandante D. Jorge interpone recurso de apelación al sostener que se ha cometido infracción del art. 446 del Código Civil y error en la apreciación de la prueba practicada, puesto que discrepa sobre que no se haya acreditado la posesión pacífica de la porción cuya posesión se dice perdida. La propia Magistrada de instancia identifica la 'raya actual y la que se visualiza borrada', esto es, la existente inmediatamente anterior al pintado, acreditativa de que ha existido una alteración de la línea separatoria de las parcelas. Denuncia que no es cierto que la Comunidad de Propietarios procediera a pintar la línea separadora controvertida en virtud de resolución judicial, que es posterior al pintado realizado por la demandada, por lo que no existe justificación que ampare la alteración de 10 cm de ancho entre la raya actual y la que existía con anterioridad.



SEGUNDO.- De los hechos probados: 1.- El demandante D. Jorge es propietario de una porción indivisa de elemento común que le da derecho al uso exclusivo de la parcela de garaje nº NUM001 del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Getxo, que consta que tiene una superficie registral de aproximadamente 10 metros cuadrados, siendo colindante con la parcela nº NUM002 de Dña. Valle , que tiene una superior superficie registral de 12,50 metros cuadrados.

2.- Por Junta de Propietarios de 2 de diciembre de 2009 se acuerda 'contratar a un perito para solucionar el asunto de las plazas de garaje del portal NUM000 . Mientras tanto, se recuerda a los usuarios, la obligatoriedad de que los coches estén dentro de las Rayas actuales' .

A tal fin se emitió informe por el arquitecto D. Damaso , proponiendo que las plazas de garaje nº NUM002 y nº NUM001 tuvieran la misma superficie útil de 9,80 m 2 .

3.- Dña. Valle , interpuso demanda contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Getxo, en la que suplicaba se condene a la demanda a que realice los trabajos de pintura de la parcela de su propiedad, en que se admitió la intervención en el proceso de D. Jorge , dando lugar al juicio verbal nº 263/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo. Se declaró finalizado el procedimiento por satisfacción extraprocesal en virtud de Auto de 26 de noviembre de 2015 , en base a que la 'demandada Comunidad de Propietarios ha procedido a realizar los trabajos de pintura en los términos interesados en el suplico de la demanda, lo cual queda acreditado mediante la aportación de la documentación que queda incorporada a autos (acta de la Junta de Propietarios de fecha 30 de julio de 2015 así como fotografías' < folios 27 y 28 de autos>.

4.- En Junta de Propietarios de 17 de septiembre de 2015 se acordó 'en relación con la reclamación de las parcelas NUM002 y NUM001 , dado el no acuerdo, se decide, por la mayoría de los vecinos presentes, se pinte la raya como estaba anterior a las inundaciones' .

5.- Con anterioridad a este nuevo pintado existía pintada en el suelo una línea divisoria que delimitaba las citadas parcelas, como se comprueba sin género de dudas en las fotografías aportadas en el dictamen pericial de D. Amadeo , en cuyos subtítulos se dice 'Parcelas existentes el 11 de noviembre de 2015. A la izquierda, la perteneciente a Jorge . Se acredita las anteriores líneas de delimitación' y 'Vista ampliada de la nueva línea de división observada el 15 de febrero de 2016. Se aprecia igualmente la antigua línea de división semiborrada' < folios 32 y 33 de autos>.

No se ha demostrado que las líneas existentes con anterioridad al nuevo pintado de noviembre de 2015 se realizara de conformidad con el dictamen de D. Damaso , toda vez que, según el mismo, ambas parcelas debía tener igual superficie de 9,80 metros cuadrados, cuando se ha demostrado según anexo de dictamen pericial que la parcela nº NUM001 tenía, entonces, una superficie de 9,46 metros cuadrados .

6.- En noviembre de 2015 la Comunidad de Propietarios pintó una nueva línea divisoria ente las parcelas de garaje nº NUM002 y la colindante nº NUM001 , no habiéndose respetado la línea divisoria preexistente, toda vez que la nueva línea divisoria se encuentra desplazada 10 centímetros respecto a la anterior, con lo que la parcela de garaje nº NUM001 se ha visto estrechada. Así se acreditad por el dictamen pericial y anexo aportados y por la declaración del propio Presidente de la Comunidad que reconoce la existencia de la línea delimitadora de la parcela de la actora y la colindante antes del nuevo pintado.



TERCERO.- De la normativa y doctrina sobre la protección sumaria de la posesión: 1.- Como señalaba la ya antigua STS de 21 de abril de 1.979 la protección sumaria un juicio declarativo interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir los actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona'. Por tanto, este proceso tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces deun procedimiento declarativo '.

La demanda podrá prosperar siempre que concurran los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la nueva LEC , singularmente hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa , haber sido inquietado y perturbado en ella y presentando la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo.

2.- Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son: a).- La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la LEC que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la LEC de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la LEC , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista 'spoliatus ante omnia restituendus' y por la 'actio spolii' recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b).- Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) 'Animus spoliandi'. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la LEC de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

d).- Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la LEC , y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir.



CUARTO.- Del acogimiento de la tutela sumaria de la posesión ejercitada: 1.- Aplicando la anterior doctrina legal y jurisprudencial a los hechos probados atendiendo a una nueva valoración del material probatorio practicado, procede estimar el recurso de apelación interpuesto al concurrir los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción ejercitada, como es el uso pacífico de la parcela de garaje nº NUM001 por el demandante Sr. Jorge de conformidad con el delimitación establecida en la raya de pintura que separaba ambas parcelas (signo aparente que delimitaba el ámbito posesión) < fotografías a los folios 32 y 33 de autos>, y ello independientemente de que se corresponda o no con la existente que se dice anterior a unas inundaciones de junio 2008 por desbordamiento del rio Gobela o con la propuesta por el arquitecto Sr. Damaso en el año 2010, - sin que tampoco conste que se pintasen las rayas de conformidad con lo propuesto ni mucho menos que a posteriori se acordare borrar las líneas que se dicen pintadas en virtud de. Informe del Sr. Damaso -; la posesión pública y pacífica de dicha parcela de garaje hasta la delimitación preexistente, que ha durado más de un año; y que la Comunidad de Propietarios procedió motu propio en noviembre de 2015, a pintar la nueva raya introduciéndose 10 .cm en la parcela de garaje nº NUM001 del demandante.

2.- Como 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen' ( artículo 446 del Código Civil ), tal protección se concede no solo a los poseedores que tienen un título que justifica la posesión, sino a 'todo poseedor', esto es, al que tiene un contacto meramente fáctico con la cosa. Y esa protección, en tanto que fundada en el mero hecho posesorio, lo es a la medida de dicho hecho, esto es, con la extensión que tuviera el hecho posesorio. Por eso mismo, cuando un tercero posea sin derecho un bien, o un cotitular posea en exclusiva un bien perteneciente a varios, el titular del derecho o los restantes copropietarios no pueden desposeer por vías de hecho al poseedor, sino que tienen que acudir a los tribunales.

Tal principio no encuentra excepción alguna, ni tan siquiera en el supuesto en que existe un acuerdo comunitario que autoriza la recuperación posesoria. En tales casos, si el copropietario que posee en exclusiva del todo o una parte del bien objeto de copropiedad no restituye voluntariamente la posesión, los restantes no pueden desposeerlo por vías de hecho.

El recurrente Sr. Jorge ostenta una participación indivisa que le da derecho al uso exclusivo de la plaza de garaje nº NUM001 < folio 11 y 12 de autos>, y, prescindiendo de promover impugnación del acuerdo comunitario de 17 de septiembre de 2015 por mor del art. 18 de la LPH , ha optado por un procedimiento de protección sumaria de la posesión, con las particularidades indicadas anteriormente.

Todo poseedor desposeído cuenta siempre con la acción protectora de la posesión (interdictos), que no pierde porque los restantes copropietarios hayan alcanzado el acuerdo de recuperar la posesión, ni porque el acuerdo sea ejecutivo, ni por la circunstancia de que el poseedor no haya impugnado el acuerdo comunitario.

Ciertamente, el acuerdo y su carácter ejecutivo impedirá que el poseedor discuta que los restantes copropietarios puedan llegar a recuperar la posesión, y facilitará a estos recuperar judicialmente la posesión, pero sin hacerlo por su propia mano, sino acudiendo a los tribunales.

Señalemos además que, en el caso enjuiciado, el acuerdo comunitario es impreciso y nada prejuzga a la cuestiones controvertida puesto que se limita a decir ' se pinte la raya como estaba anterior a las inundaciones', sin precisión ni concreción alguna < folio 99 de autos>.

3.- A los efectos del presente procedimiento para la tutela sumaria de la posesión es indiferente la legitimidad de la misma, porque lo trascendente es el hecho mismo de la posesión.

Lo que se protege con este procedimiento es la posesión, que tiene que acreditar el demandante, no la propiedad que es cuestionada por la Comunidad de Propietarios apelada, que confunde el objeto del presente proceso, al dirigir la atención a la correcta inscripción registral (distintas superficies registrales de las parcelas de garaje nº NUM002 y NUM001 ), cuando lo que está en discusión es si ha alterado, invadido, desposeído al actor de una porción de su parcela de garaje.



QUINTO.- De las costas procesales: 1.- En consecuencia, procede la estimación del recurso para revocar la sentencia y estimar la demanda, con el consiguiente pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC .

2.- Al estimarse el recurso interpuesto, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del art. 398 LEC .



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jorge , representado por la Procurador Dña. Mónica Gallego Castañiza, contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Getxo , en los autos de Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión nº 187/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y , estimando la demanda interpuesta por D. Jorge contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Getxo, condenamos a la Comunidad de Propietarios demandada a que reponga al actor en la quieta y pacifica posesión de la plaza de garaje nº NUM001 de su titularidad al estado inmediatamente anterior al nuevo pintado de la línea divisoria de su parcela con la colindante, y, por lo tanto, a que realice los trabajos de borrar y anular la nueva línea divisoria y de pintar la línea divisoria anteriormente existente entre las dos parcelas de garajes de conformidad con el dictamen pericial de D. Amadeo , con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada y sin pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a Jorge el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 12 de septiembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.