Sentencia CIVIL Nº 559/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 901/2016 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120158196932
Recurso de apelación 901/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1059/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Josep Gubern Vives
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ BERMUDEZ
Parte recurrida: Feliciano , Evangelina
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 559/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 8 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 24 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1059/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Josep Gubern Vives, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia de fecha 25/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de Feliciano , Evangelina .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Carles Canals Lujan en nombre y representación de D. Feliciano y D. Evangelina declarar y declaro, la nulidad nulidad parcial de la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 28 de diciembre de 2006 en cuanto a los contenidos relativos a la opción multidivisa, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a Euros, y resultante de la disminución del importe prestado, 270.000€, de las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses también convertidos a Euros, de manera que el préstamo quede referenciado a Euros y el tipo de interés al EURIBOR y, todo ello, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte demandada, peticionando su revocación y la desestimación de la demanda, condenándose a los demandantes al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia.

La parte actora peticionó la desestimación de la apelación, con condena en las costas.



SEGUNDO.- Se considera en el recurso, resumidamente, que existe una errónea valoración probatoria, que se aplica jurisprudencia relativa a productos de inversión, que sí se informó de los riesgos, que las consecuencias jurídicas del supuestos error no puede ser la nulidad parcial, que se permite cuando una cláusula es declarada abusiva .

Se remite a la naturaleza jurídica de las Hipotecas Multidivisa, a la posición de las autoridades europeas y a la Sentencia del TJUE.

Sostiene que no existe vicio del consentimiento y que no sufrieron vicio alguno, no siendo el error en la evolución del Euro/ Franco un error del consentimiento. Además considera que el error, de haber existido, sería inexcusable.

Valora que no es posible declarar la nulidad de parte de un contrato por error y que, en todo caso, el contrato quedó confirmado al aceptar los actores las fluctuaciones de divisa.

Por último estima que los efectos de la nulidad de las cláusulas no pueden ser la constitución de un préstamo nuevo en euros.

Tercero.- Considerando el contenido de lo actuado no cabe estimar la presente apelación.

Se hace propio, para abordar la cuestión, aludir al contenido de la STS de 15/11/2017 , que expresamente recoge ' 7.- Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Dado que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento financiero, producto o servicio de inversión a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (en concreto, por la Directiva MiFID), este tribunal debe modificar la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, del pleno de esta sala, y declarar que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

8.- Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank. ' Sigue exponiendo la referida resolución que :'El incumplimiento de los deberes de información que esta normativa impone a los bancos es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.' Así como que: '10.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

11.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. ' ...'a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' Resulta especialmente destacable en cuanto al deber de información, lo siguientes: '15.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

16.- Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

17.- En nuestra sentencia 323/2015, de 30 de junio, hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esa sentencia: 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

'Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas ' hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.' 18.- También declaramos en esa sentencia, como confirmación del carácter complejo de este tipo de contrato por la existencia de riesgos necesitados de una explicación clara, que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su considerando cuarto, hace referencia a los problemas existentes 'en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado' y que 'algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban'. El considerando trigésimo de la Directiva añade que 'debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito [...]'.

Se refiere además que '21.- En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no se les entregó ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación necesaria para poder explicar adecuadamente esos extremos del contrato. ' y se expone al respecto de la información que '... era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria). 26.- En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50. ' Concluye que ... '27.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. ' 28.- Barclays tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

30.- Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar traía asociados otros, sobre los que tampoco se informó a los demandantes. Tales riesgos estaban relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca 31.- Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos. ' Considera la referenciada resolución que es esencial que la información del banco al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar, al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, concretándose además que '... debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar .

Valora la Sentencia que la información que se omitió era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo, mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes y finaliza concluyendo que debe declararse la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros, considerando además que: 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ' Pues bien, lo expuesto en la Sentencia del T.S. citada, transvasado al supuesto de autos, determina la pertinencia de desestimar el recurso, mostrando conformidad con la resolución apelada, en cuanto dispone la nulidad parcial del Préstamo con Garantía Hipotecaria, en cuanto a los contenidos relativos a la opción multidivisa, entendiendo que pese a lo que expone la recurrente, no ofreció a los actores la información precisa para conocer y decidir el funcionamiento de la hipoteca suscrita y los riesgos que asumían, tanto en la en la fluctuación de los tipos de interés como en la propia y posible fluctuación de la moneda. Ni consta que se informara debidamente al respecto, ni un control de transparencia en la cláusulas conducen a un conocimiento debido, dado su propio contenido y redactado, por lo que indudablemente se indujo a error, abundando en lo expuesto la propia declaración del Sr. Modesto , que tal y como se expone en la resolución apelada, refirió que la oferta vinculante se les entregó el mismo día de la firma de la hipoteca, sin haber contado previamente con ninguna información, lo que claramente conculca el deber de informar e impide la posibilidad de analizar , reflexionar e incluso dejarse aconsejar sobre la pertinencia y conveniencia de la firma, impidiendo ello además cualquier consideración sobre la excusabilidad del error, lo que determinada el claro defecto de información, siendo además significable que ninguna prueba cierta existe de que fuera el apelado quien solicitara esa hipoteca y que aun cuando así hubiera sido tampoco ello libraba a la apelante de su deber de informar o verificar el conocimiento que existía al respecto.

Ni de la documental , ni de la información consta que se hubiera permitido el conocimiento adecuado para prestar el consentimiento y ello incide en la existencia de error y en la pertinencia de la nulidad parcial, desde el prisma del error, la no transparencia de las cláusulas tal como viene dispuesta y resulta acorde a la doctrina del T.S., y por mor del principio de conservación de los contratos en la parte que resulte válida, debiéndose por todo ello estar a lo que viene acordado.



CUARTO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante y ello conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C. .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Terrassa, la cual se confirma, imponiendo a la apelante las costas originadas en ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.