Sentencia CIVIL Nº 559/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 567/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0006616
Recurso de Apelación 567/2018 -3
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba
Autos de Procedimiento Ordinario 28/2017
APELANTE: D./Dña. Clara y D./Dña. Concepción
PROCURADOR D./Dña. RAMON FELIPE MOYA ROSPIDE
APELADO: D./Dña. Gabriel
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES
D./Dña. Gerardo
PROCURADOR D./Dña. PALOMA REDONDO ROBLES
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 567/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio ordinario nº 28/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Collado Villalba,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 567/2017, en los que aparecen como partes: de una,
como demandantes y hoy apelantes Dª Clara Y Dª Concepción , representado por el Procurador D. RAMÓN
FELIPE MOYA; y, de otra, como demandados y hoy apelados D. Gabriel y D. Gerardo , representados
por los Procuradores D. IGNACIO ARGOS LINARES Y Dª PALOMA REDONDO ROBLES, respectivamente ;
sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Madrid, en fecha 13/04/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Dª. Clara y Dª. Concepción y, en su virtud, ABSUELVO a D. Gabriel y a D. Gerardo de todos los pedimentos formulados contra ellos, con todos los pronunciamientos favorables y con expresa condena a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a el, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 19/12/2018 del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de Dª Clara y Dª Concepción formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Collado Villalba con fecha 13 de abril de 2018 En la demanda se ejercitaba acción frente a D. Gabriel (arquitecto superior) y D. Gerardo (arquitecto técnico) instando que se declarase la existencia de vicios de construcción debidos a errores de diseño y defectuosa dirección y ejecución de la obra consistente en la rehabilitación y acondicionamiento para uso de vivienda de la edificación auxiliar existente en la finca propiedad de las actoras, sita en Torrelodones, URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 .

Se ejercitaba en la demanda de modo principal, acción del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y de forma subsidiaria acción de incumplimiento o deficiente cumplimiento contractual con fundamento en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil .

La sentencia de primera instancia reputa prescrita la acción ejercitada con carácter principal por transcurso de los plazos previstos en el artículo 18 LOE . Respecto de la acción subsidiaria, niega legitimación activa a Dª Concepción para ejercitar la acción contra el arquitecto D. Gabriel por no haber suscrito el contrato de arrendamiento de obra celebrado por éste con la otra demandante, y examina el cumplimiento por los demandados de sus obligaciones contractuales, valorando la prueba practicada.

Declara la sentencia de primera instancia que la parte actora no ha acreditado suficientemente el origen y alcance de los defectos constructivos ni que sean consecuencia del incumplimiento por parte de los demandados y, en consecuencia, desestima la demanda.



SEGUNDO .- El recurso invoca como motivos: (i) la infracción de los artículos 17.1 y 18.1 LOE en relación a los artículos 1.973 y 1.974 CC y jurisprudencia que los interpreta y (ii) error en la valoración de la prueba.

En el primer motivo se acepta la fecha consignada en la demanda como de terminación de la obra, 1 de marzo de 2010, de acuerdo con el certificado final de obra, pero se combaten las consideraciones sobre que las únicas reclamaciones que se consideran fehacientes a los efectos de interrumpir la prescripción sean los burofaxes de 23 de mayo de 2013, 3 de mayo de 2015 y diligencias preliminares de 26 de octubre de 2015-, desconociendo los correos electrónicos en los que se comunican defectos de ejecución durante los años 2010, 2011 y 2012 hasta noviembre de 2013.



TERCERO .- Respecto de la prescripción de la acción principal, constan aportados como documento nº 6 de la demanda correos electrónicos entre las partes que se contraen a diversos defectos de ejecución y acabado que se aprecian por la propiedad en la obra desde su terminación. Estas conversaciones se mantienen durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013.

Tales comunicaciones, muy numerosas, realizan exposición de problemas puntuales de instalaciones y acabados, solicitando su corrección. No muestran sin embargo la voluntad del ejercicio de acciones para obtener su reparación o indemnización.

Efectivamente, como indica el recurso, la forma de la reclamación extrajudicial no es relevante a los efectos de interrumpir la prescripción, ya que no la exige el artículo 1.973 CC pero la jurisprudencia, que así lo entiende, viene exigiendo una manifestación inequívoca de la voluntad de reclamar el daño e interrumpir la prescripción de la acción a ejercitar, que en estas comunicaciones no se muestra.

La STS 06-02-2007, nº 136/2007, rec. 5362/1999 declara que '... es también constante la doctrina de la Sala que sostiene que la prescripción de las acciones, como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, no es un instituto fundado en la justicia intrínseca y, por ello, ha de interpretarse de modo restrictivo (entre otras la Sentencia de 2 de noviembre de 2005 ).

Sin embargo, la mencionada doctrina jurisprudencial no supone que haya de darse valor de reclamación judicial, con efecto interruptivo, a cualquier comunicación, en la que no aparezca clara la voluntad conservativa del derecho, suficientemente manifestada, quedando vedado a los Tribunales interrumpir la prescripción cuando en autos se carece de datos fácticos que así lo revelen ( Sentencia de 22 de febrero de 1991 ). Ya en la Sentencia de 6 de diciembre de 1969 se dijo que, para cumplir la exigencia del art. 1973 del Código, se hace preciso, a fin de que la interrupción de la prescripción se produzca, que la voluntad del acreedor se exteriorice mediante un acto por el que expresamente reclame -exija- de su deudor el cumplimiento de una obligación al mismo atribuida, no siendo suficiente para ello la mera manifestación externa de la existencia de un derecho, sin el acto volitivo de una verdadera reclamación a la persona obligada. De otras Sentencias de esta Sala, como las de 10 de marzo de 1983 y 18 de abril de 1989 , se extrae la exigencia de claridad, en cuanto a la voluntad conservativa de concretos derechos, y siendo ello así, poco importa la forma en que tal voluntad se exteriorice, para producir efecto interruptivo de la prescripción de las acciones correspondientes .

En el mismo sentido la STS 27-09-2007, nº 1037/2007, rec. 4362/2000 declara, con cita de la antes citada, que esta Sala ha venido sosteniendo ' que el artículo 1973 del Código Civil , no avala una interpretación rigurosa y formalista de lo que ha de entenderse por reclamación extrajudicial a los efectos de interrupción de la prescripción, y así en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 se expuso que nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 ,'no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial, como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin', pero tampoco debe ignorarse que, siguiendo una importante corriente doctrinal, esta cuestión lo que puede plantear, como ocurre en este caso, es un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, cuestión ésta de indudable carácter fáctico .' Examinadas las comunicaciones invocadas, en ellas no se efectúa una reclamación que contenga la voluntad de conservar el derecho a accionar, impidiendo su pérdida por el transcurso del tiempo, ni se realiza una reclamación global de los daños derivados de una defectuosa ejecución. Se trata de reclamaciones de reparación de elementos puntuales, dirigidas a los agentes de la edificación con el fin de que sean atenidas por éstos pero no contienen conminación a efectuaras para evitar el ejercicio de acciones ni muestran la intención de conservar el plazo de ejercicio de éstas, lo que solo revelan los burofaxes y actuaciones judiciales computados por la sentencia de primera instancia cuyas conclusiones a este respecto se comparten.



CUARTO .- Ha de valorarse la prueba obrante en autos a fin de resolver sobre el segundo motivo del recurso, que se contrae a la acción subsidiaria basada en defectuoso cumplimiento del contrato de arrendamiento de obra.

Los defectos por los que se reclama vienen reflejados en un cuadro esquemático aportado como documento nº 8 de la demanda que los describe, indica la norma aplicable y la subsanación propuesta con referencia al apartado correspondiente del proyecto de ejecución. Las patologías reseñadas, en su mayoría, son de acabado, defectuosa ejecución o deterioro de elementos. Alguna, como la temperatura elevada en planta primera, escasa ventilación en habitaciones o escaso espacio ara paso en puertas de planta primera parecen hacer referencia a defectos de diseño. Se incluyen igualmente la ausencia de algún elemento necesario o previsto en el proyecto como la omisión de medidas de protección en escalera, ausencia de instalación de un captador solar, de protección contra caídas en hueco de balconeras y ausencia de protección solar en huecos de fachada.

En el informe pericial elaborado por Dª Clara y aportado como documento nº 10 de la demanda se relacionan los siguientes defectos constructivos: Patologías en lamas de madera que conforman la hoja exterior del cerramiento de fachada (desprendimientos de tablas, manchas y lavados diferenciales por escorrentías, abombamientos por absorción de humedad y pérdida de acabado y protección).

Puerta corredera que se desliza con dificultad.

Escalera de acceso a planta primera con un tratamiento mecánico tan intenso que puede provocar que la suela del calzado se adhiera en exceso. Se han colocado quitamiedos de obra al no existir barandilla de protección preceptiva según el Código Técnico.

En planta primera los pasos existentes en los huecos de las escaleras son muy reducidos al haberse forrado las hojas de paso por motivos estéticos, dejando un paso inferior a 50 cm.

los huecos de ventilación en la habitación nº 3 no alcanzan la superficie mínima.

Tres huecos de fachada sin protección.

Los huecos de fachada no disponen de dispositivos de protección solar reflejados en el proyecto de ejecución.

Existencia de un hueco de fachada de iluminación de difícil acceso.

Las pendientes, encuentros y elementos singulares de los remates de cubiertas y alfeizares de ventanas no están correctamente dispuestos lo que provoca que el agua vaya contra las fachadas.

La barandilla de protección de madera en la cubierta de acceso desde la cocina está muy deteriorada.

En esta cubierta hay un sumidero con ciertas deficiencias en su instalación lo que ha provocado la aparición de humedades en planta baja.

La perito valora la reparación de estos defectos en 51.590,77 euros, desglosando las partidas según hija de precios que aporta.

Como documento nº 12 se aporta informe de inspección termográfica efectuado por el arquitecto técnico y termógrafo por ITC D. Silvio . Aprecia mediante imágenes de infrarrojos con cámara termográfica fallos de ejecución, anomalías y discontinuidades del aislamiento aunque precisa que sin efectuar una cata no se puede comprobar el espesor definitivamente colocado. Sí se ha podido comprobar, indica, que existen discontinuidades y en algunos casos ausencia del aislamiento tanto en cubierta como en fachadas.



QUINTO .- El contrato celebrado con el arquitecto D. Gabriel por Dª Clara (documento nº 1 de la demanda) tiene por objeto la ejecución por éste del anteproyecto, el proyecto básico y de ejecución y la dirección y liquidación de la obra. El celebrado por las actoras con el arquitecto técnico codemandado indica como funciones de éste la de realización de la dirección de ejecución y coordinación de seguridad y salud.

Las labores que se encomiendan a ambos profesionales son, pues, las propias de sus respectivas cualificaciones profesionales. En este sentido la LOE indica como obligación del proyectista en el artículo 10.2 b ) la de ' redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos'. El arquitecto director de la obra es quien según el artículo 11 ' dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto'.

Ambas cualidades, proyectista y miembro de la dirección facultativa concurren en el codemandado SR. Gabriel . Como éste indica en su contestación intervienen en la ejecución de la obra, además de las demandantes que actúan como promotoras, CUBIERTAS CHAMBERÍ S.L., como constructora y GABILONDO EBANISTAS S.L. como empresa suministradora e instaladora de partidas de madera y de ejecución del aislamiento térmico.

Ha de delimitarse, por tanto, si existen defectos de construcción y, de haberlos, determinar qué parte de ellos serían atribuibles a un incumplimiento de las obligaciones contraídas por el arquitecto superior en el contrato.

Al fijarse en el contrato como tales las que indica la LOE en los preceptos citados ha de atenderse a definición que efectúa la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de los diversos agentes constructivos. La STS 14-02-2011, nº 45/2011, rec. 909/2007 con cita de las de 4 de diciembre de 2007 rec.

1776/1995 , y 3 de abril de 2000 rec. 1776/1995 , declara que: ' la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' ( STS de 27 de junio de 1994 )';'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 EDJ 1994/588 )';'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1994 );'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras);'corresponde al arquitecto , encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita);'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ( STS de 18 de octubre de 1996 );'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 )'.

Como declara la sentencia TS 11-11-2010, nº 712/2010, rec. 1881/2005 ' a los arquitectos de la edificación les corresponde la concepción de la obra y la previsión de los elementos constructivos que debe reunir, así como de las soluciones técnicas que han de adoptarse para que pueda la misma servir plenamente a la finalidad para la que está destinada. Mientras que el constructor debe responder de la ejecución de la obra deficiente y descuidada, con arreglo al artículo 1591 CC , y el aparejador igualmente, por ser éste el profesional técnico a quien compete ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizado de los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras'.

Quedan fuera de sus funciones profesionales, por consiguiente, aquellas relativas a meras imperfecciones de ejecución o ausencia de repasos de la obra.



SEXTO .- Examinadas las patologías del informe pericial sólo las descritas en los siguientes apartados del fundamento de derecho 3º de probarse, darían lugar a la responsabilidad del arquitecto superior en cuanto hacen referencia definiciones del proyecto y control de su ejecución y no meras imperfecciones : c) en lo relativo a ausencia de barandilla de protección preceptiva, e) respecto a que los huecos de ventilación en la habitación nº 3 no alcanzan la superficie mínima, f) Tres huecos de fachada sin protección, g) existencia de un hueco de fachada de iluminación de difícil acceso y h) sobre humedades en la fachada. A estas habría de añadirse la patología relativa a las temperaturas elevadas en planta alta, numerada como 7 en el cuadro aportado como documento nº 8.

Respecto de la barandilla de protección de la escalera , el informe pericial de la parte demandada indica que está prevista en el proyecto y lo que está instalado es una protección provisional distinta de la proyectada.

Igualmente figura en el contrato con Gabilondo Ebanistas. En su contestación el demandado indica que pudo ser un cambio decidido por la propiedad. Efectivamente, en el bloque documental nº 6 de la demanda y en correo de 16 de mayo de 2010 la propiedad indica ' dijimos a Jesús María que la barandilla no se encargara, pues hemos pensado que eso del hilo que pasa por encima del pasamanos iba a ser muy incómodo '.

Este elemento fue pues proyectado y encargado pero su omisión se debe a una propia decisión de la propiedad. No alcanza por tanto responsabilidad al arquitecto.

La escasa ventilación de la habitación nº 3 se contesta por el arquitecto invocando las conclusiones del informe pericial de la Sra Ángeles (documento 7 de su contestación). Ésta indica que los cálculos de la pericial actora están mal efectuados porque descuenta un 20 % de los marcos cuando las ventanas son abatibles y el descuento ha de ser del 10%. Indica que la ventilación cumple el Código Técnico de la Edificación (DB SH 3) sobre calidad de aire interior ya que la ventilación es de 3.01m2 mientras que la exigida en el PGOU es de 2,89m2.

Acompaña la perito un cuadro con los cálculos atendiendo a la dimensión de cada hueco de ventilación y ventilación existente. Esta comprobación se reputa más rigurosa que la de la pericial de la parte actora que se limita a reseñar el defecto sin incluir las mediciones de cada ventana y cálculos relativos a la superficie a ventilar.

Los tres huecos de fachada sin protección. La perito Dª Ángeles confirma la existencia de 4 ventanas balconeras que carecen de la protección exigible según el CTE-DB SUA1, seguridad frente al riesgo de caídas.

Indica que no figuran en planos ni en mediciones si bien en el libro de órdenes (página 86 de su informe) en el que se ordena reforzar la seguridad con barandillas.

El informe pericial del Sr. Arcadio recoge igualmente esta deficiencia. Indica que es un defecto de diseño, que si bien fue corregido, no tuvo su reflejo en la obra por causas que imputa a la constructora y la propiedad.

Se entiende que, subsanada la omisión del proyecto por el arquitecto director de la obra, correspondía al arquitecto técnico comprobar el cumplimiento de la orden. No se trata de un defecto de acabado o terminación sino de una deficiencia constructiva que afecta a la seguridad del edificio.

Sobre existencia de un hueco de fachada de iluminación de difícil acceso, el arquitecto demandado indica que se puede acceder para limpieza y mantenimiento sin ningún problema por la cubierta de zinc.

La perito Dª Clara se limita a hacer constar la dificultad de acceso sin invocar norma técnica infringida.

En el cuadro sinóptico de patologías se alude al incumplimiento del CTE-DB HS-1 que no tiene relación con esta cuestión.

En el informe elaborado por la Sra. Ángeles se adjuntan fotos en que se aprecia que a la cubierta de zinc se accede desde una ventana balconera y sin ningún problema se alcanza a la ventana en cuestión.

La existencia de este acceso y la ausencia de infracción de normativa técnica conducen a que no se aprecie defecto constructivo.

Finalmente y respecto a la humedad en las fachadas , el informe pericial de la parte actora lo imputa a que ' las pendientes, encuentros y elementos singulares de los remates de cubiertas y alfeizares de ventanas no están correctamente dispuestos '.

La perito Dª Ángeles indica en su informe (página 78) que se aprecian pequeñas manchas de escorrentías en la fachada norte bajo una ventana. Se trata, indica, de una deficiencia puntual originada por no haberse ejecutado los alfeizares o cubremuros con la pendiente adecuada hacia el exterior. Adjunta imagen del libro de órdenes donde se contienen instrucciones gráficas sobre la colocación de estos elementos.

En el informe pericial aportado por el codemandado D. Gerardo (arquitecto técnico), se constata que el agua de lluvia no se canaliza adecuadamente. Estima el perito Sr. Arcadio que el canalón de la cubierta, si bien definido conforme a lo previsto en el CTE, se modifica según consta en el libro de órdenes en fecha 10 de febrero de 2009, siendo semicircular y sin apenas pendiente, por lo que retiene agua en un porcentaje alto. Respecto a los aleros laterales de la cubierta indica que la solución constructiva no se corresponde con la del libro de órdenes de 10 de febrero en se indicaba que debían ir cubiertas con una banda de zinc y goterón inferior. Finalmente sobre los cubremuros y remates de zinc aprecia a lo sumo defectos en sus encuentros a distinto nivel y caídas en sus remates perimetrales que facilitan que escurra agua hacia las fachadas.

La constatación de humedades por todos los técnicos, y el hecho de que se haya modificado en el libro de órdenes el diseño inicial del canalón de cubierta siendo insuficiente el existente, así como que no se haya vigilado el cumplimiento de lo proyectado respecto a los aleros supone incumplimiento de las obligaciones del arquitecto director de la obra, ya que no se trata de meros defectos de ejecución sino de definición de soluciones en el caso del canalón, que se ha revelado insuficiente, y comprobación del cumplimiento de las previsiones técnicas en el caso de los aleros.

Así pues, se declara su responsabilidad por esta patología en los términos que se expondrán al examinarse las valoraciones económicas de los informes periciales.

SÉPTIMO .- El arquitecto técnico, según la STS 23-02-2010, nº 55/2010, rec. 129/2006 es' la persona que ordena y dirige la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con normas y reglas de la buena construcción y con la ayuda de las instrucciones del Arquitecto Superior Director de las obras cuidando de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas. Pero no debemos de olvidar y así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 , que la función del Arquitecto Técnico no es la de un mero realizador de lo proyectado, dada su calidad profesional y su nivel técnico, pudiéndose formar una responsabilidad cuando se puede producir una defectuosa dirección. En consecuencia, no basta con que el Arquitecto Técnico compruebe únicamente que la obra se ajusta al proyecto sino que también le corresponden otras funciones como la de ordenación y dirección de la ejecución, pudiendo ser responsable de que la obra se pueda ejecutar de una forma deficiente, habida cuenta que el Arquitecto Técnico asume la función de colaborador especializado de la construcción, al que puede alcanzar no sólo una mala ejecución de la obra, sino también una defectuosa dirección de la misma. Por ello, si el Arquitecto Técnico no debe de apartarse del proyecto llevado a cabo por el Arquitecto Superior, director de las obras , esto no imposibilita para que en la fiel ejecución del mismo adopte todas aquellas medidas que puedan impedir la aparición de defectos o daños como los que nos ocupan, y debe de advertir al Arquitecto Superior de la inidoneidad del solado fijado en el proyecto, para evitar tales defectos y daño'.

No apreciándose la existencia de defectos en los supuestos de falta de barandilla en la escalera, escasa ventilación de la habitación nº 3 y ventana de difícil acceso no ha de examinarse la intervención del codemandado al respecto.

Sí le alcanza responsabilidad en cuanto al problema de humedad en las fachadas por cuanto la modificación del canalón de forma inadecuada y la falta de colocación de elementos de protección en los aleros entran dentro de sus atribuciones técnicas. No obstante la decisión del arquitecto superior respecto a la modificación de lo proyectado, tratándose de un supuesto de ejecución de un elemento idóneo para la evacuación de aguas, debió cuidar igualmente de que el instalado fuese adecuado a tal fin.

Respecto a las patologías no examinadas se aprecia lo siguientes: Patologías en lamas de madera que conforman la hoja exterior del cerramiento de fachada. La perito de la parte actora propone la total sustitución. Se aprecia por el perito del arquitecto técnico, Sr. Arcadio , que algunas lamas se han desprendido y otras se han abombado, viéndose afectados alrededor de 12 m2.

Estos mismos defectos se observan por la perito Sra. Ángeles .

La perito de la parte actora imputa el defecto a un incorrecto tratamiento preventivo y a un inadecuado sistema de fijación que no está de acuerdo con lo especificado en el proyecto. La madera instalada, como justifica el perito Sr. Arcadio , es apta como revestimiento exterior debiendo mantener separación en sus encuentros con otros materiales.

Los problemas de protección del material no incumbirían al codemandado ya que el material utilizado es apto, debiendo examinarse si su colocación ha sido idónea. La proyectada era con tornillos a rastreles pero se colocan solo en los petos de madera de la terraza y anexo de planta semisótano. En las restantes fachadas de la planta 1ª se colocan mediante clavos.

Si bien solo una parte de las lamas se han desprendido toda vez que el sistema utilizado no es el proyectado y que se constatan caídas y abombamientos procede declarar la responsabilidad del arquitecto técnico en la falta de solución adecuada, al no cumplirse las precisiones del proyecto.

Respecto de la puerta corredera que se desliza con dificultad ., el perito Sr. Arcadio indica que el día de la visita se abre con facilidad. En el mismo sentido la Sra. Ángeles . No se prueba esta patología.

Escalera de acceso a planta primera . Se indica que se ha aplicado con un tratamiento mecánico tan intenso que puede provocar que la suela del calzado se adhiera en exceso. Se trata de una cuestión de acabado por la que no alcanza responsabilidad a los técnicos codemandados.

Los pasos existentes en los huecos de las escaleras en planta primera se dice en la demanda que son muy reducidos, al haberse forrado las hojas de paso por motivos estéticos, dejando un paso inferior a 50 cm.

Por el perito Sr. Arcadio se indica que se produce en dos de las puertas, que son distintas de las proyectadas.

Se reputa existente el defecto en ellas, bastando para su reparación la retirada del exceso de paño de madera.

Y se extiende esta responsabilidad al arquitecto técnico en cuanto defecto de ejecución.

Respecto de los huecos de fachada se indica que no disponen de dispositivos de protección solar reflejados en el proyecto de ejecución. Indica que falta uno en cubierta. En el proyecto se reflejan tres paneles solares (página 61 del informe Sr. Arcadio ) que son los instalados (fotografía 40) Se indica por la perito de la parte actora que la barandilla de protección de madera en la cubierta de acceso desde la cocina está muy deteriorada. Se trata de una barandilla de pino tratada con aceite de linaza.

Dado que se trata de un elemento exterior requiere mantenimiento que no consta efectuado.

Finalmente en la pericial de la parte actora se indica que en una cubierta plana hay un sumidero con ciertas deficiencias en su instalación lo que ha provocado la aparición de humedades en planta baja. Tal deficiencia quedó subsanada en julio de 2014, tal como indica el Sr. Arcadio .

Responde, por tanto el arquitecto técnico, además de por la ausencia de protección contra caídas en balcones a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior de las siguientes: humedad en las fachadas, patologías de las lamas de madera y la estrechez de los pasos existentes en los huecos de las escaleras.

Tal responsabilidad, como la declarada respecto del arquitecto superior deriva de su defectuoso cumplimiento de las obligaciones del contrato ( artículo 1.101 CC ) siendo solidaria entre ambos codemandados en lo relativo a la patología de humedades en fachada, al no existir elementos que permitan individualizar su responsabilidad.

OCTAVO .- Resta por examinar la patología relativa a la falta de confort térmico a la que se refiere el informe pericial aportado como documento nº 12 de la demanda. En él se describen anomalías indicando que hay zonas en que el aislamiento de la cubierta está cortocircuitado y separado del soporte, si bien no se han efectuado catas.

Según este informe se trataría de una ejecución deficiente, sin que consten errores de proyecto de la cubierta. Así se expresa por los peritos de ambos codemandados. Parece que existen discontinuidades en la colocación del aislante térmico, pero al no existir calas no se conoce su alcance. En todo caso se trata de una cuestión de pura ejecución material imputable a la constructora.

NOVENO .- En cuanto a la valoración de los trabajos de reparación se atiende a las efectuadas por la perito Sra. Ángeles y el perito Sr. Arcadio , que acuden a la base de precios del Colegio de Arquitéctos Técnico de Guadalajara de 2016, por su carácter más objetivo, frente a la valoración basada en precios de mercado de la perito de la parte actora. En caso de diferencia de valoración de las partidas se recogerá la de mayor valor.

Se valora en: 3.121,01 euros la partida consistente en desmontado de lamas de fachada oeste y esquina de fachada y colocación de nuevo de las lamas mediante tornillos. De esta cantidad responde el arquitecto técnico.

4.735,14 euros por humedades de aleros. Responden ambos codemandados.

1.146 euros por acumulación de agua en alfeizares. Responden ambos codemandados.

872,32 euros, paso interior estrecho. Responde el arquitecto técnico.

1.324,80 falta de protección de caídas. Responde el arquitecto técnico.

A estas cantidades ha de añadirse los gastos generales de empresa y beneficio industrial (19%), IVA y las cantidades correspondientes a honorarios de coordinación de seguridad y salud y licencias, a determinar, en su caso, en incidente de liquidación de perjuicios.

Tales cantidades se reconocen a favor de ambas demandadas, pues si bien el contrato de D. Gabriel no ha sido firmado por Dª Concepción se aprecia que ambas actoras, propietarias del inmuebles, actúan como promotoras de esta obra y efectúan ambos encargos, aun cuando no haya quedado plasmada la firma de una de ellas en el contrato escrito.

Por lo anterior procede la estimación parcial del recurso con revocación de la sentencia apelada, acordando en su lugar: La condena solidaria de D. Gabriel y D. Gerardo a indemnizar a las demandantes en 5. 881,14 euros, cantidad que habrá de incrementarse con el porcentaje correspondiente a gastos generales de empresa y beneficio industrial (19%), IVA y las cantidades correspondientes a honorarios de coordinación de seguridad y salud y licencias, a determinar, en su caso, en incidente de liquidación de perjuicios.

La condena de D. Gerardo a indemnizar a las demandantes en 5318,12 euros, cantidad que habrá de incrementarse con el porcentaje correspondiente a gastos generales de empresa y beneficio industrial (19%), IVA y las cantidades correspondientes a honorarios de coordinación de seguridad y salud y licencias, a determinar, en su caso, en incidente de liquidación de perjuicios.

La no imposición de costas de primera instancia, al ser parcial la estimación de la demanda ( artículo 394 LEC ).

DÉCIMO .- Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Clara y Dª Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Collado Villalba con fecha 13 de abril de 2018 .

2.- Revocamos la sentencia apelada acordando en su lugar: a) La condena solidaria de D. Gabriel y D. Gerardo a indemnizar a las demandantes en 5.881,14 euros, cantidad que habrá de incrementarse con el porcentaje correspondiente a gastos generales de empresa y beneficio industrial (19%), IVA y las cantidades correspondientes a honorarios de coordinación de seguridad y salud y licencias, a determinar, en su caso, en incidente de liquidación de perjuicios.

b) La condena de D. Gerardo a indemnizar a las demandantes en 5.318,12 euros, cantidad que habrá de incrementarse con el porcentaje correspondiente a gastos generales de empresa y beneficio industrial (19%), IVA y las cantidades correspondientes a honorarios de coordinación de seguridad y salud y licencias, a determinar, en su caso, en incidente de liquidación de perjuicios.

c) La no imposición de costas de primera instancia.

3.- Sin imposición de costas de esta alzada; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho