Sentencia CIVIL Nº 559/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 632/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/007875
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0007875
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 632/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 338/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: Ángela
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 559/2018
ILTMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
338/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CREDITO parte apelante - demandada, representada por el procurador Sr.. PEDRO CARNICERO
SANTIAGO y defendida por el letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS, contra D.ª Ángela
parte apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por el procurador Sr.. JAVIER FRAILE
MENA y defendida por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 2 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimando la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dña. Ángela contra Caja Laboral Coop. de Crédito: Declaro la nulidad de la Orden de Valores 'PAR. APORTAC. EROSKI (EURIBOR +2,5PP)' suscrita por las litigantes el 29 de junio de 2007, ejecutada el 9 de julio de 2007 por 3.000 títulos con un valor nominal de 75.000 euros.

En consecuencia, condeno a Caja Laboral Coop. de Crédito a devolver a la demandante la cantidad de 75.000 euros más el interés legal del dinero desde la fecha en que se ejecutó dicha Orden de Valores, 9 de julio de 2007, así como los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de las AFSE más el interés legal del dinero desde la fecha respectiva del cargo en la cuenta, hasta el pago de dichas cantidades, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Recíprocamente, la demandante deberá restituir a la demandada los rendimientos brutos obtenidos por las 3.000 Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski adquiridas más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos de dichos rendimientos por la demandada en su cuenta, así como los 3.000 títulos adquiridos.

Todo ello, con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 632/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Ángela formuló demanda contra Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, en adelante Caja Laboral, en la que, con relación a la compra de 3000 aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en adelante AFSE, emisión 2007, por precio de 75.000 euros, ejercita acciones acumuladas que articula con carácter subsidiario, acción de nulidad de pleno derecho de la orden para la suscripción de los títulos reseñados por error invalidante del consentimiento en la compraventa, error obstativo, y violación de normas imperativas; acción de anulabilidad, por error- vicio del consentimiento, acción de resolución del artículo 1124 CC por incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales y contractuales, acción de culpa contractual también con base en el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales y de enriquecimiento injusto con el postulado con los siguientes postulados: respecto a las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución del contrato, de condena a la demandada a restituir al demandante el importe de la inversión realizada, minorado en el importe de los intereses percibidos con el interés legal desde la fecha del desembolso, más las comisiones y los gastos de corretaje y custodia, respecto a la de resolución del contrato, condena a la demandada a restituir al demandante la mitad el importe de la inversión realizada, minorado en el importe de los intereses percibidos con el interés legal desde la fecha del desembolso, más las comisiones y los gastos de corretaje y custodia, con el interés legal de las cantidades invertidas desde la fecha del desembolso, en concepto de indemnización de daños y perjuicios y respecto a las de culpa contractual y enriquecimiento injusto, de condena a la demandada a indemnizar al demandante en una suma igual al importe de la inversión realizada ya consignada menos la cantidad resultante de descontar del capital invertido el importe de los rendimientos más los gastos de custodia con los intereses legales desde la fecha de adquisición de las aportaciones financieras.

Como fundamento de la demanda alega que es bachiller y carece de formación y experiencia financiera, que en todas sus inversiones ha seguido las recomendaciones de sus asesores de Caja Laboral, actual Laboral Kutxa, que en el mes de Junio de 2007 D. Romeo , empleado de la demandada de su total confianza pues era quien gestionaba sus cuentas personales y las de la empresa familiar en la que trabajaba, se reunió con la demandante en las oficinas de la empresa al objeto de informarle de la salida al mercado de las AFSE cuya adquisición le recomendó y que siguiendo su recomendación adquirió las AFSE; que D. Romeo le dijo que era un producto nuevo que era vasco y que tenía características muy interesantes y sin ningún riesgo, que no podía perder la oportunidad de invertir en el producto, que la demanda era muy elevada, que las AFSE funcionaban igual que una imposición a plazo fijo, que el capital estaba garantizado por Eroski, empresa de reconocido prestigio y por el propio Banco, que le aseguró que si en algún momento necesitaba el dinero podría recuperarlo sin problema, que bastaba que se lo comunicase a él que vendería las AFSE a otro cliente y recuperaría el capital pero que no le mencionó las características del producto, tales como su perpetuidad, subordinación en el orden de prelación de créditos, rentabilidad variable y no garantizada, y posibilidad de ganancia y perdida de lo invertido, riesgo elevado y cotización en mercado secundario con liquidez limitada, que tampoco le entregó información escrita del producto (tríptico o ficha resumen ni folleto informativo de la emisión), que la entidad tampoco valoró si el producto era o no adecuado para la demandante y que de no haber sido recomendada la adquisición del producto por el empleado de la entidad atribuyendo al producto unas características que no se corresponden con la realidad, no lo hubiera adquirido.

La demandada, que se opuso a la demanda, tras rebatir la realidad del perfil que se ofrece de la demandante y en este sentido señala que tiene experiencia financiera pues actúa como directora financiera de la empresa familiar 'Ruyma' que tiene un volumen de facturación de 8.000.000 y es considerada la mejor cliente de empresa de la oficina 57, alegó, respecto a la nulidad de pleno derecho, la no concurrencia de presupuestos legales para el éxito de la acción (infracción normas imperativas y prohibitivas ni disparidad entre voluntad declarada y voluntad real); respecto a la acción de anulabilidad del art. 1300 CC , la excepción de caducidad por haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción de la orden de compra de las emisiones de las APFS, que se emitió el 29 de junio de 2007, la inexistencia de error respecto al producto financiero que pretendía adquirir cuando emitió la orden de compra y al respecto aduce que la iniciativa para la compra de las APFS partió del demandante y no de la entidad financiera la cual se limitó a gestionar la suscripción de las AFS solicitada por la cliente, que la actora fue informada de las características de las AFS y que el negocio fue ratificado por la demandante que cobro los intereses en el curso de los años y no formuló queja por la adquisición; con relación a la pretensión de restitución del importe de la inversión, falta de legitimación pasiva, y la improcedencia de la resolución del contrato de administración de valores al concurrir los requisitos para validez del contrato y haber cumplido la Caja las obligaciones dimanentes a dicho contrato, así como a los depósito y administración de valores.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva ' ad causam' de la demandada con base en la intervención de la demandada en la adquisición del producto; la acción de nulidad de pleno derecho, por falta de demostración de la concurrencia de los elementos del contrato y no apreciar vulneración de las normas imperativas ni prohibitivas, y la caducidad de la acción de anulabilidad con base en la plausibilidad de conocimiento por el demandante de las características del producto en la segunda mitad del año 2012 con motivo de la publicación en prensa de diversos artículos relacionados con las mercantiles Eroski y Fagor y con las AFS de ambas mercantiles, entra en el examen de la acción de anulabilidad que estima al considerar probado que la demandada no informó verbalmente a la demandante de los graves riesgos de las AFSE (falta de liquidez, riesgo del emisor y de mercado, subordinación de la deuda) y que no ha acreditado haber entregado a la actora el tríptico resumen de la emisión, ni puesto a disposición de la demandante el folleto informativo antes de la suscripción de la orden de valores y, por tanto, que en el momento de la firma de la orden de valores el consentimiento estaba viciado por (la representación equivocada) desconocimiento de las características del producto y condena a la demandada a devolver a la demandante el importe de la inversión realizada en las AFS, con el interés legal del dinero desde el cargo en cuenta, así como el de las comisiones y deducción de los interesados abonados a las demandantes con su interés desde la fecha de recepción con el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de sentencia debiendo reintegrar a la actora los títulos correspondientes.

Frente a dicha sentencia se alza Caja Laboral Popular, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda, con imposición a las recurrentes de las costas causadas en el recurso, con base en las alegaciones que se analizaran en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- Con relación a la excepción de caducidad de la acción, que se reitera en el recurso, alega el recurrente que la doctrina sobre el díes 'a quo' para el computo del plazo de caducidad contenida en la STS 769/2014 no es de aplicación a las AFS pues el criterio de computo que contiene la sentencia, que es excepcional, es para productos complejos y las AFS no merecen tal calificación conforme al artículo 217.c) TRLMV y que el criterio de la sentencia citada no es acorde con el artículo 1301 CC que es de obligada aplicación para el TS y para todos los tribunales que la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia STS 769/2014 vulnera el principio de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 CE al aplicar el criterio del Tribunal Supremo respecto a la caducidad ignorando el contenido del artículo 1301 CC , que es meridianamente claro.

Respecto la calificación de las AFS como producto complejo se señala que son diversas las STS que consideran que las AFS son un producto complejo y en este sentido se señala que además de las 715/2016 de 30 nov y 718/16 de 1 dic ., que se citan en el recurso, le han atribuido tal calificación sentencias más recientes como la Sts. 312/2018 -28 de mayo de 2018, Recurso: 2239/2015 . Por otra parte, del tenor del artículo 217.2 de la LMV, en su redacción conforma a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , no resulta que el instrumento financiero 'aportaciones financieras subordinadas' no merezca la calificación de producto complejo pues no es posible afirmar que concurran las tres características que indica el precepto para conceptuarlo como 'no complejo' conforme a los criterios de valoración que establece la Guía sobre Valoración de productos financiero como complejos o no complejos, elaborada por el Departamento de Supervisión ESI- SECA en octubre de 2010, a lo que se añade que en la citada guía señala que no pueden considerarse productos no complejos 'los bonos u otro tipo de deuda que incorporan una opción de amortización anticipada para el emisor, el tenedor o para ambos'.

La no aceptación de la tesis de la apelante respecto a la consideración de las AFS como instrumentos financieros no complejos y no planteando cuestión en el recurso sobre el 'dies a quo' tomado en consideración por la sentencia apelada, en aplicación del criterio contenido en la STS 12 de enero de 2015 - fecha en la que el adquirente del AFS tuvo conocimiento de sus verdaderas características- que se ratifica en las SSTS 7de julio de 2015 , y en las ulteriores de 1 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5230/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5230 , sentencia: 718/2016, recurso, 1400/2014 y reitera ulterior 27 de junio de 2017 , entre otras, la excepción de caducidad no puede prosperar pues, como señala la sentencia apelada, desde la publicación en los medios de comunicación de los problemas de los titulares de deuda de Fagor y Eroski, lo que tuvo lugar en Septiembre de 2012, acontecimiento en el que la demandante data el conocimiento de las características de las AFS hasta la interposición de la demandada- marzo 2016- no habían transcurrido el lapso de cuatro años que otorga el artículo 1301 inciso primero para el ejercicio de la acción de nulidad (anulabilidad).

Y si la mercantil apelante considera que el criterio de la Sala Primera del TS respecto al diez 'a quo' para el computo del plazo de la caducidad d la acción, es contrario a los preceptos constitucionales y legales que cita, artículos 24. 1, principio de igualdad; 9.3 , proscripcion de la arbitrariedad; 117.1 sumisión a la ley y 1.1 y 1.7 CC , deberá plantear la cuestión a través de los cauces procesales oportunos.



TERCERO.- El apoyo del cuarto motivo del recurso- error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infracción de la carga de la prueba- se alega que la sentencia apelada realiza una valoración arbitraria y equivocada en los siguientes aspectos: i. lugar en el que se habló del producto ii. Empleado de Caja Laboral con el que trataron iii. Iniciativa de la contratación iv. Formulación de recomendación del producto v. información facilitada sobre el producto vi. perfil de la demandante.

En la demanda se dice que D. Romeo acudió a las oficinas de la empresa de la familia de la demandante donde trabaja D.ª Ángela para hablarle sobre el producto AFSE, pero la sentencia apelada se limita a indicar que la declarante afirma que fue con su madre y una hermana a la oficina de Deusto, donde les hablaron del producto. Y tampoco afirma que el producto hubiera sido comercializado por D. Romeo , ni que le hubiera sido recomendado por la Caja, afirmaciones que atribuye a la demandante y es que el resultado de la prueba practicada descarta que D. Romeo hubiera intervenido en la comercialización de las AFSE pues en la fecha en la que se firmó la orden de valores- 29 de junio de 2007- desempeñaba el cargo de director en la oficina de Ermua y en modo alguno se ha acreditado que la decisión de la demandante de adquirir las AFSE hubiese estado precedida de una recomendación individualizada del producto por parte de la entidad demandada. La declaración del demandante en tal sentido, sin otras pruebas que la corroboren no basta para considerar demostrada la formulación de recomendación que ha sido negada de contrario. Por el contrario, la amplia difusión que se dió a la emisión de las AFSE en medios de comunicación y en las entidades de inversión'colocadoras' y el conocimiento que tenía previamente Dª Ángela de las AFS, producto por el que se ya se había interesado antes según refirió el testigo D. Romeo , apuntan a que la iniciativa para la adquisición de la AFSE partió del D. Romeo .

Tampoco la prueba que se ha practicado demuestra la realidad del engaño que se alega, es decir, que la entidad demandada hubiera atribuido a las AFS unas características distintas que las que le son propias a fin de inducir a realizar la inversión.

Ahora bien, de la no demostración de existencia de engaño, cuya prueba corresponde a la demandante, no se sigue la inexistencia de error en el consentimiento, pues la carencia de información adecuada puede dar lugar a la apreciación de error.

El deber de información de las entidades financieras antes de la trasposición de la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive ), que se llevó a cabo en Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, y las consecuencias de su incumplimiento ha sido recogido en numerosas sentencias, entre otras, en la STS 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 ROJ:STS 5230/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5230 , que se remite a la anterior de en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero , que dice: '(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

(...) En el caso del que trata la sentencia, al igual que en el que es objeto de este procedimiento, no había constancia de que el demandante fuera inversor profesional y por tal motivo señala la sentencia que 'BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible' y que corresponde a la entidad financiera la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información.

Respecto a la incidencia del error vicio, la STS 718/2016 de 1 de Diciembre se remite a la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que trata sobre una acción de nulidad frente a una orden de compra de aportaciones financieras subordinadas, y dice: 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas 'aportaciones financieras subordinadas', el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski (...) La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Jesús Luis hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. (...) Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado. ) En la STS. nº 450/16, 1 julio, recurso 609/2014 , se dice: 'como la finalidad de los deberes de información expuestos es romper la asimetría informativa, suministrando al cliente minorista, inversor no profesional, la información y el conocimiento sobre el producto financiero que contrata y sus concretos riesgos del que puede carecer, la intensidad en la actividad informativa estará en función de este resultado y, para ello, del grado de complejidad del producto. A mayor complejidad, se requerirá una actividad informativa mayor, que disminuirá conforme sea menor la complejidad. De tal forma que la exigencia de información será la que se considere adecuada para que un cliente minorista pueda adquirir un conocimiento cabal del producto que contrata y de sus concretos riesgos.' En el caso que nos ocupa la prueba que se ha practicado no acredita que la entidad demandada hubiera aportado al demandante información sobre datos relevantes del producto que se proponía contratar AFSE, que la jurisprudencia considera complejo como se ha dicho. En este sentido se señala que el empleado de la entidad que tramitó la orden de compra- D. Juan Pedro declaró que no recordaba la concreta operación, por lo que no pudo aportar ningún dato sobre la información que transmitió a la demandante sobre las AFSE.

Y el conocimiento previo por parte del demandante de las características relevantes de las relevan AFS no ha quedado demostrado. Y en este sentido se señala que del testimonio de D. Romeo resulta que años antes la demandante habló con él del producto aportaciones financieras que este le dijo que daba una alta rentabilidad pero que tenía riesgos importantes y que finalmente decidió no invertir en el producto, sin que conste que le aportara detalle de riesgos y demás características del producto.

Así, no habiendo quedado demostrado que la entidad demandada aportó al demandante toda la información relevante sobre el producto financiero que proyectaba adquirir, lo que es carga de la demandada, debe presumirse la existencia de error vicio en la emisión de las orden de suscripción de las aportaciones financieras subordinadas Eroski.



CUARTO.- Con relación a los efectos de la nulidad de la orden de suscripción se han planteado dos cuestiones en el recurso: improcedencia de la devolución del precio de las AFSE por parte de Caja Laboral Popular por no haberlo recibido y la imposición del interés legal del dinero sobre el precio pagado para la suscripción de la AFS, por no concurrir el presupuesto para la condena al pago de tal interés (mora).

Ambas cuestiones tienen respuesta en la a STS nº 718/2016 de 1 de diciembre de 2016, recurso 1400/2014 , dictada en un caso semejante al que nos ocupa en el que la entidad financiera había alegado falta de legitimación pasiva, que en el caso también se cuestiona bien que no se le de tal denominación.

La sentencia dice: 'Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las 'aportaciones financieras subordinadas ', a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.

La sentencia sigue 'Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por el demandante para la contratación de las 'aportaciones financieras subordinadas', más el interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar a BBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.

De acuerdo con el criterio expuesto la entidad demandada debe abonar una cantidad igual al importe de la inversión con el interés legal desde la fecha en la que se realizó la inversión.



QUINTO.- Con relación al último pedimento del recurso, revocación de la condena en costas, se indica que la sentencia aplica el principio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 LEC y que no se alega ni se aprecia razón que justifique la modificación del pronunciamiento en materia de costas.



SEXTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC se imponen a los apelantes las costas causadas.

SÉPTIMO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, en representación de Caja Laboral Popular Coop. de Crédito, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Bilbao, en los Autos de P. Ordinario nº 338/2016, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la demandada de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0632 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 1 de octubre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.