Sentencia CIVIL Nº 559/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 810/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00559/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10195 41 1 2017 0000500
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000810 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000235 /2017
Recurrente: Antonieta
Procurador: JUAN CARLOS AVIS ROL
Abogado: FRANCISCA VAQUERO PEREZ
Recurrido: Jose Miguel
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM.- 559/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 810/2019 =
Autos núm.- 235/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a catorce de Octubre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 235/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de
DIRECCION000 , siendo parte apelante, la demandante DOÑA Antonieta , representada en la instancia y en
esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol, y defendido por la Letrada Sra. Vaquero Pérez, y
como parte apelada, el demandado, DON Jose Miguel , en situación de rebeldía procesal.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 235/2017, con fecha 7 de Mayo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Juan Carlos Avis Rol, en nombre y representación de doña Antonieta y, en consecuencia, decretar el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges doña Antonieta y don Jose Miguel , con todos los efectos inherentes a tal declaración y acordar las siguientes medidas reguladoras de sus relaciones personales y patrimoniales entre ellos mismos y su hijo, Abel , menor de edad: - La guarda y custodia del hijo menor será concedida a la madre, doña Antonieta , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Don Jose Miguel satisfará en concepto de alimentos a favor de su hijo menor la cantidad de 300 euros en doce mensualidades al año, que habrá de ser ingresada en la Cuenta Corriente o Libreta de Ahorro que a tal efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas pensiones serán actualizadas con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

- Respecto a los gastos extraordinarios como por ejemplo material escolar, gastos médicos o farmacéuticos, los cuales se satisfarán por mitad y a partes iguales. Los gastos realizados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, en cuanto a su devengo.

- Se prohíbe la salida sin autorización judicial del territorio nacional del menor Abel , nacido el día NUM000 del 2014.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Octubre de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso promovidos por D.ª Antonieta frente a D. Jose Miguel , y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución civil por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando las siguientes medidas definitivas: '- La guarda y custodia del hijo menor será concedida a la madre, doña Antonieta , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Don Jose Miguel satisfará en concepto de alimentos a favor de su hijo menor la cantidad de 300 euros en doce mensualidades al año, que habrá de ser ingresada en la Cuenta Corriente o Libreta de Ahorro que a tal efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas pensiones serán actualizadas con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

- Respecto a los gastos extraordinarios como por ejemplo material escolar, gastos médicos o farmacéuticos, los cuales se satisfarán por mitad y a partes iguales. Los gastos realizados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, en cuanto a su devengo.

- Se prohíbe la salida sin autorización judicial del territorio nacional del menor Abel , nacido el día NUM000 del 2014'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandante impugnando los pronunciamientos relativos a la atribución de la patria potestad del menor Abel a ambos cónyuges de forma compartida, y el referido a la prohibición de salida del territorio nacional sin previa autorización judicial. Alega -en breve síntesis- los siguientes motivos: Primero.- Error en la apreciación y valoración de la prueba: La demandante solicitó del juzgado la atribución a la misma de la patria potestad sobre la persona de su hijo Abel . Afirma que esta petición se hizo en las medidas provisionales previas al divorcio, interpuestas el día 29 de noviembre de 2016 y tramitadas ante el mismo Juzgado bajo el nº 427/2016, indicando que el padre del menor se había marchado del domicilio para ir a trabajar a Alemania (según él) en el año 2015, sin que hubiera vuelto a preocuparse por su hijo, ni económicamente ni afectivamente, explicando en el tercero de los hechos de la demanda que 'Desde entonces hasta el día de hoy el mismo abandonó el domicilio familiar dejando en él a su esposa e hijo y no volvió a interesarse por ninguno de ellos, pues desde hace más de año y medio que no sabe absolutamente nada de su familia.' (esta afirmación es de noviembre del año 2016).

Ello supone que D. Jose Miguel , padre de Abel , no conoce al menor pues abandonó el domicilio cuando este contaba unos meses de edad, y jamás ha vuelto a verle, visitarle o interesarse por él, ni económica ni afectivamente.

Segundo.- Falta de tutela judicial efectiva; falta de motivación: La sentencia impugnada no explica la razón de la no atribución a la madre de la patria potestad de su hijo menor, como ha venido solicitando aun cuando ha resultado acreditado que nada sabemos del padre y que este ni siquiera conoce a su hijo pues en febrero de 2015 se marchó y nada más han vuelto a saber de él, hasta el punto que no conocemos ni su domicilio, ni su país de residencia.

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia constitucional y la ausencia de motivación viola el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como señala el Tribunal Supremo, citando por todas la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de fecha 7 de Julio de 2011.

Tercero.- la sentencia impugnada se aparta de la Ley y la jurisprudencia, no teniendo en cuenta esta última en relación con el artículo 92 del Código Civil y 170 del mismo cuerpo legal : Existe un claro incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de Jose Miguel ante el desentendimiento total que ha hecho con respecto a su hijo Abel a quien abandonó tanto económica como emocionalmente cuando el mismo contaba con ocho meses de edad y sin haber vuelto a saber, ver, o comunicar con su hijo, durante más de cuatro años, ya que Abel cuenta con cinco años de edad en la actualidad.

Hemos acreditado el total incumplimiento del padre de los deberes de la patria potestad al resultar acreditado que desde que este tenía meses no ha tenido con su hijo el menor contacto, hallándose en paradero desconocido y sin satisfacer ni afectiva ni económicamente las necesidades del mismo.

Cuarto.- impugnación de la prohibición de salida del territorio nacional del menor Abel sin autorización judicial: Esta prohibición será perjudicial para el menor ya que parece que el mismo esté sometido a una restricción injustificada totalmente, pues dicha prohibición habrá de referirse al progenitor no custodio, que es la persona que se halla en paradero desconocido y a quien afectan las circunstancias relatadas en el apartado octavo de nuestra demanda de divorcio motivadoras de tal restricción.

Entendemos que la resolución que recurrimos al señalar que se 'prohíbe la salida sin autorización del territorio nacional del menor Abel ' está limitando los derechos del hijo menor y no protegiéndole que es precisamente a lo que tiende esta medida a tenor de lo previsto en el artículo 103 del Código Civil.

Por todo lo expuesto solicita la estimación del presente recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos que son objeto de impugnación.

Al recurso se opuso el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre el deber de motivación.

Por razones de mera sistemática comenzaremos examinando las cuestiones procesales, en concreto, la alegada infracción del deber de motivación de las sentencias ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pues bien, conforme a la previsión legislativa del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que responde a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 120 y 24 de la Constitución, las sentencias serán siempre motivadas, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Este deber de motivación de las sentencias opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

Ahora bien, ello no implica que resulte exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión. Por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2010, 23 de marzo de 2018 y 11 de julio de 2018).

En el caso concreto, sin embargo, la mera lectura de la sentencia impugnada permite advertir que esta sufre de falta de motivación. En efecto, de la lectura de sus fundamentos jurídicos, particularmente el tercero, no es posible apreciar que en ellos se expresen las razones de hecho (conforme a la valoración de la prueba practicada en el proceso) y de derecho que constituyen el proceso lógico jurídico que lleva a la juzgadora a decidir que no existe causa para privar al progenitor paterno de la patria potestad, manteniendo la misma compartida entre ambos progenitores.

Teniendo en cuenta que en el procedimiento previo a este, de medidas provisionales previas a la demanda núm.- 427/2016 (Auto de fecha 22 de junio de 2017), nada se discutió en orden a una hipotética privación de la patria potestad pues en el acto de la Vista la parte demandante decidió finalmente interesar que la misma fuese compartida, resulta imposible conocer con fundamento en qué pruebas, preceptos legales y/o doctrina jurisprudencial se apoya la decisión adoptada.

Concurre pues, el defecto de falta de motivación invocado, más, en cuanto a sus consecuencias, no procede declarar la nulidad de las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia puesto que la misma no ha sido solicitada por la parte apelante y no es dable apreciarla de oficio ( artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siendo lo procedente entrar en el fondo para resolver ( artículo 465 Ley de Enjuiciamiento Civil).



TERCERO.- Sobre la patria potestad.

Como bien dice la sentencia de la Audiencia provincial de Pontevedra, sección1ª, de fecha 19 de septiembre de 2019, 'el cuidado, educación y formación de los hijos constituyen la principal, y probablemente más difícil, responsabilidad de los padres, sobre quienes recae la obligación moral y legal de hacer todo lo que esté a su alcance para establecer las bases que propicien el adecuado desarrollo de su personalidad, anteponiendo el interés de los menores sobre el suyo propio'.

Y continúa diciendo que 'el correcto ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad por ambos progenitores es presupuesto indispensable para conseguir aquel objetivo y supone, de un lado, la voluntad de anteponer el interés del menor por encima del propio y las aptitudes para materializar tal objetivo, y, de otro lado, la existencia de un acuerdo entre los padres, implícito o explícito, sobre la manera de abordar las relaciones paterno-filiales, al menos en lo esencial'.

De ahí que, tras enumerar el artículo 169 del Código Civil las causas ordinarias de extinción de la patria potestad, el artículo 170 del mismo texto contemple como medida excepcional la privación de aquélla, que provoca la pérdida, temporal o definitiva, de la titularidad de la potestad parental, al disponer que '[E]l padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunal podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación' La jurisprudencia ha venido realizando una interpretación restrictiva del precepto, exigiendo que el incumplimiento sea grave y reiterado, así como que la privación sea beneficiosa para el hijo, poniendo siempre el acento en el interés del menor puesto que la patria potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en provecho de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 y 25 de noviembre de 2016). La potestad, no se olvide, más que una obligación o un derecho es una función de amplio contenido, cuyo objetivo es el bienestar del menor, y para ello los padres deben cumplir los deberes impuestos en el artículo 154 del Código Civil, cuya inobservancia de forma grave, constante y perjudicial para el hijo es sancionada con la privación de aquella.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2019 enseña que: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ) 3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor'.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.

Y así, con relación al interés del menor, la norma citada desarrolla el concepto en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará ' el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Proyectando la doctrina expuesta sobre el caso concreto, la desatención e indiferencia absoluta del padre respecto del hijo aconseja, no la privación de la patria potestad por la gravedad de esta medida, pero si la suspensión de su ejercicio y la atribución del mismo en exclusiva a D.ª Antonieta . Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 3ª, de fecha 4 de julio de 2019, la paternidad es algo más que la relación de sangre. Existe una desatención personal, afectiva y emocional, desde el momento en que el demandado, desde que se fuera del domicilio familiar en febrero de 2015, no ha llevado a cabo actuación alguna para procurar el contacto con su hijo. Es en este momento un extraño para el menor. Existe desatención tanto en el plano afectivo y/o emocional como en el económico pues, al margen de las cantidades remitidas durante el tiempo en que este estuvo en prisión en Alemania (tres mensualidades) y otros dos abonos mensuales con la mediación de familiares, ninguna otra suma ha entregado para su hijo, y menos aún algún detalle o regalo.

En definitiva, la indolencia total y absoluta del demandado para con su hijo aconseja esa suspensión de la patria potestad en interés del propio menor hasta que desaparezca la causa que recomienda su adopción.



CUARTO.- Sobre la prohibición de salida del territorio nacional sin previa autorización judicial.

Reprocha la recurrente en este motivo que lo pedido y solicitado por la parte fue que se impidiese al padre sacar al menor fuera de España, por lo que la prohibición de salida, en los términos en que se adopta en la resolución recurrida, implica una restricción injustificada y perjudicial para el menor.

Pues bien, al hilo de lo dicho en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, sobre el deber de motivación, el principio de congruencia proclamado en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

Por tanto, la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto.

Ello supone que para determinar si una sentencia es incongruente se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

Pues bien, basta atender al suplico de la demanda ( '5.- Que se prohíba la salida del menor del territorio nacional, salvo autorización judicial previa') para apreciar que la sentencia es absolutamente rigurosa con lo solicitado por la parte, no obstante lo cual y en la medida en que la referida prohibición puede suponer, ciertamente, una restricción excesiva para el menor, procede modular y /o ajustar la misma a las concretas circunstancias que motivaron su petición y subsiguiente adopción, sin que ello signifique o implique alterar la causa de pedir.



QUINTO.- Costas.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Estimando en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Antonieta contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 235/2.017, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada resolución en el sentido de suspender al progenitor paterno D. Jose Miguel en el ejercicio de la patria potestad, atribuyendo la misma en exclusiva a la madre, hasta que desaparezca la causa que aconseja su adopción; y de prohibir a D. Jose Miguel sacar al menor del territorio nacional sin previa autorización judicial. Se CONFIRMA la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello, sin efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./