Sentencia CIVIL Nº 559/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1071/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1071/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 112/2017
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 559
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 12 de julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1071/2018, en los autos
de juicio ordinario nº 112/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe, seguidos
en virtud de demanda de doña Rafaela , representada por la procuradora doña Susana Camarero Prieto
y defendida por la letrada Yemalia Martínez Pelaez; contra Banco Mare Nostrum S.A., representado por el
procurador don Antonio García- Valdecasas Luque y defendido por el letrado don José Mª Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentenica en fecha 19 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Camarero Prieto, en representación de DOÑA Rafaela contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A, 1º.- Declaro la nulidad del límite a la variación del tipo de interés aplicable contenido en la ESTIPULACION TERCERA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de Julio de 2004 otorgado ante el Notario de Armilla Don Juan Bermúdez Serrano, cuyo tenor literal es 'Una vez revisado, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual, ni inferior al 3% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca' 2º.- Condeno a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso en virtud de la cláusula declarada nula y respecto al interés variable pactado, y ello desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución, así como los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de presentación de la demanda. A efectos del artículo 219 LEC dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido a abonar, según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado como suelo.

3º.- Condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con los actores, contabilizando el capital que debió ser amortizado.

4º. No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas del presente procedimiento.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria se opuso la parte demandante al recurso interpuesto por la parte demanadada. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de febrero de 2019se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO. Comenzamos por el recurso de la parte demandada, ya que en caso de estimarse, debería rechazarse la demanda, y ello provocaría el decaimiento forzoso del recurso de la actora pretendiendo su estimación integra, acogida solo parcialmente en la sentencia recurrida.

La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios .

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador-consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014, corroborando esta doctrina la STS de 24 de noviembre de 2017.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.

No hay ninguna prueba sobre la negociación de la cláusula suelo, que desde luego no podemos establecerla por el tipo del euribor existente en una fecha, abril de 2004, en la que ni siquiera constaba solicitado el préstamo, en junio de ese año. Tampoco podemos establecer que la actora pueda merecer la condición de experta financiera en el momento de la contratación, cuando el otro préstamo que concertó con cláusula suelo es posterior, sin que por su mera condición de comercial de la promotora, conociese la trascendencia jurídica y económica de la cláusula suelo y su incidencia en la contratación litigiosa. Tampoco puede estimarse que esa información la adquiriese a través de su padre, que no consta que participase en la negociación de las condiciones del préstamo o que por su condición de administrador, junto con otros, de sociedades dedicadas a la promoción de inmuebles conociese los efectos económicos y jurídicos de la cláusula suelo, por insertase en préstamos concedidos a las empresas en la que participaba, y respecto de la que tampoco se ha probado que interviniese en ellas en cuanto a su dirección financiera.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información .

En el examen del cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones antes indicadas, no podemos conjeturar sobre la información previa adquirida por el consumidor antes de la contratación, en atención al cuidado propio de sus negocios. En consecuencia, la mera reducción del tipo mínimo (sin ser la única modificación, pactándose también nuevo plazo, ampliándose el capital), respecto del previsto antes con la promotora, no permite concluir que la prestataria solicitara reducir el suelo del interés variable, contando así con información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, tratándose aquí en definitiva de la oferta de nuevas condiciones, al margen en cualquier caso de las incluidas como opciones de subrogación en el préstamo del promotor.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que : 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

El certificado de concesión del préstamo, sin constar firmado ni recibido por la prestataria, no prueba que se le suministrase la información requerida. Como destaca la jurisprudencia, es preciso que en la información precontractual se dé cumplida noticia sobre la existencia del suelo, y su incidencia en el precio del contrato, con claridad, y dándole el tratamiento principal que merece, en palabras de la STS de 1 de diciembre de 2017 'De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria', expresándose en similares términos la STS de 24 de noviembre de 2017 , que a su vez indica que el cumplimiento del deber de transparencia exige 'El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la mención en la escritura de la existencia del límite a la variación del tipo de interés, sin que el control de transparencia se cumpla con el mero cumplimiento de la legislación sectorial.

Como ya hemos explicado, en reiteradas ocasiones, Sentencias (rollo 71/15 y 247/15, 434/17 entre otras muchas), ante documentos similares del mismo Banco, que el unido a la contestación sobre solicitud de 2 de junio de 2004, no podemos establecer que la demandante estuviese informada de la existencia de la cláusula suelo, por la firma de tal documento, destacando como los datos definitivos de la concesión, se reflejan con letra distinta y fecha separada (8/7/2004), y lógicamente, por su carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidas por los consumidores al tiempo de formularse la solicitud, a los que por otra parte no consta que se facilitase copia de las condiciones definitivas del préstamo, en los términos que aparecen consignados en tal documento. No podemos comprender como la apelante nuevamente insiste en hacer valer tal documento como información precontractual previa.

Por todo ello solo cabe concluir desestimando el recurso de apelación de la demandada, confirmando la nulidad de la cláusula suelo.



SEGUNDO: La cuestión planteada en esta segunda instancia por la parte actora, sobre los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, debe quedar resuelta según el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, que ha declarado que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', y ello en atención al apartado 74 de dicha Resolución que establece: '74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

En cualquier caso, como ha explicado la STS 27 de febrero de 2017, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Por tanto, modificando tal Resolución de nuestro Tribunal Supremo, su doctrina sobre los efectos de la estimación de la nulidad de la cláusula suelo, el recurso de apelación interpuesto solicitando que los efectos de la nulidad de la cláusula suelo se extiendan al periodo anterior a la STS de 9 de mayo de 2013, debe prosperar.

Sin perjuicio de lo anterior, procede acoger, en materia de intereses, las consecuencias solicitadas por la actora, inherentes a la nulidad pretendida, estableciéndose en la STS de 24 de febrero de 2017, la obligación de pagar los fijados en el artículo 1303 CC, en caso de nulidad, por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. El día final cuando la demanda se refiere a la Resolución definitiva del pleito lógicamente debe entenderse hasta el pago de las cantidades indebidamente percibidas que es cuando definitivamente debe entenderse resuelto el litigio.

En consecuencia, sin que se cuestione por la demandada el importe de lo pagado de más hasta enero de 2017, debe estimarse íntegramente la demanda, con las consecuencias que en cuanto a la imposición de costas en la instancia a la demandada se derivan por aplicación del artículo 394.1 LEC.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, párrafos primero y segundo, deben imponerse las costas del recurso de la demandada desestimado a Banco Mare Nostrum SA, sin deben imponerse las derivadas del recurso de la demandante estimado .

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por Dª. Rafaela , desestimando el interpuesto por Banco Mare Nostrum SA, contra la Sentencia de 19 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Santa Fe en los autos 112/2017, revocando dicha resolución, únicamente en cuanto procede estimar íntegramente la demanda, y condenar a Banco Mare Nostrum SA a reintegrar a la demandantes, las cantidades indebidamente percibidas desde que comenzó a ser aplicada la cláusula suelo declarada nula (3.127,71 euros a la fecha de interposición de la demanda), debiendo devolver todas las cantidades que se perciban por la mencionada cláusula nula durante la tramitación del procedimiento, más intereses legales devengados desde cada uno de los cobros indebidamente realizados, hasta su completo pago y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rafaela , y procédase a la devolución del depósito constituido por tal recurso.

Procede imponer Banco Mare Nostrum SA las costas devengadas por el recurso de apelación interpuesto, con pérdida del depósito constituido por tal recurso.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.