Sentencia CIVIL Nº 559/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 474/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 474/2019 - AUTOS Nº 1365/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SRA. Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 559/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 474/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 1365/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carmelo, contra Dª Emma, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Aguilar Ros en nombre y representación de Carmelo, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos nº 714B/11 de este Juzgado en lo siguiente:

Única.- Se fija como régimen de visitas paterno filial visitas en Punto de Encuentro Familiar los sábados alternos, con Intervención Técnica de Orientación psicosocial individual y familiar necesaria para la adopción de pautas educativas destinadas a mejorar las relaciones paterno filiales y las habilidades parentales, con la duración que dicho Servicio disponga y durante el tiempo que se estime necesario para alcanzar la normalización de las relaciones paterno filiales. Debiendo emitirse informe de seguimiento y evolución de las relaciones paternas filiales en coordinación con el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado cada tres meses, del que se dará traslado a las partes; pudiendo modificarse el régimen de vistas en ejecución de sentencia, en beneficio de los menores.

Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano las visitas tuteladas se suspenderán en los siguientes periodos que los menores estarán en compañía de su madre:

a.- En Navidad en los años impares durante el periodo comprendido entre el 30 de diciembre y el 7 de enero y en los años pares desde el día 22 de diciembre hasta el 30 de diciembre.

b.- En Semana Santa en los años impares desde el miércoles santo hasta el domingo de Resurrección, y en los años pares desde el viernes de Dolores hasta el miércoles Santo

c.-Vacaciones escolares de verano.- En los años impares durante el mes de agosto y durante los años impares el mes de julio.

Tras finalizar los periodos de vacaciones de los menores junto a su madre se reanudarán las visitas tuteladas mientras se encuentren vigentes; el litigio surge sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

A tal efecto líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar de esta ciudad y comuníquese la presente resolución al Instituto de Medicina Legal a los efectos acordados respecto de los Equipos Psicosociales de él dependientes y que prestan servicios para los Juzgados de Familia.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada se dictó sentencia el 5 de junio de 2019, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 1365/2018, por la que se acuerda no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos habidos dentro del matrimonio, modificando, por acuerdo de todas las partes el sistema de comunicaciones, estancias y visitas del padre con los hijos menores.

Contra la referida sentencia se alza la representación procesal del señor Carmelo, en base a los siguientes motivos:

Error en la apreciación de la prueba y/o valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable y de las normas que rigen la determinación de la cuantía de la prestación de alimentos. Se señala que el apelante tiene una disminución de ingresos de un 63%, su situación de desempleo ha persistido durante dos años, desde octubre de 2017, y no hay grandes perspectivas para que pueda encontrar trabajo debido a que cuenta con la edad de 54 años. Niega no estar activamente en búsqueda de empleo como se afirma por el juzgador de la instancia. Percibe unos ingresos de 430 euros mensuales y debe pagar 355,96 euros de hipoteca, se afirma que pudo hacer frente al pago de la pensión de alimentos gracias a la ayuda de su hermana y a la indemnización por despido; mantiene que la demandada ha visto incrementados sus ingresos en un 8%, por lo que interesa que previa estimación del recurso se rebaje la pensión de alimentos a 90 euros por hijo, y subsidiariamente a 100 euros con imposición de las costas a la parte apelada.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal de la señora Emma.

SEGUNDO.-En primer lugar, y para la resolución del recurso debe traerse a colación la STS de 27 de junio de 2011 , que recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por tanto, en lo que respecta a la pretensión del apelante, la Sala comparte el criterio del juzgador, pudiendo atender a diferentes sentencias dictadas por esta Sala en las que se refleja el criterio seguido por esta Sección, baste con atender a la sentencia de 2 de diciembre de 2011, según la cual, 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo, 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007, 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil, habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas'. También podemos traer a colación la sentencia de 13 de mayo de 2016, según la cual, aún 'para el caso, de que hubiera de considerarse alteración de la situación económica inicial del demandado con respecto a la concurrente al tiempo de la demanda de modificación, es lo cierto que, aún admitiendo como requisito para los fines modificativos que se pretenden, el cambio estable de la situación patrimonial de cualquiera de las dos partes, no es menos cierto que, conforme a los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe, no puede reconocerse como situación hábil para la modificación interesada aquella merma patrimonial que, por venir siendo consentida y tolerada pacíficamente por el obligado durante un largo período de tiempo, en el presente caso de casi dos años, crea la apariencia de inocuidad para la subsistencia de la prestación en los términos reconocidos por anterior sentencia. Tal y como en el presente caso ocurre en el que, pese a encontrarse en situación de desempleo por más de dos años, según se afirma por el recurrente en su escrito de recurso, no es menos cierto como indica el juez a quo que cuenta con ingresos al haber heredado, baste con destacar que entre ellos se encuentra un local por el que se percibe una renta de 950 euros y un depósito con un importe de 15585,28 euros, por lo que consideramos que la pretensión resulta contraria a la alteración de una situación perpetuada, consentida y tolerada, según lo que trasciende de su actuación interpretada conforme a lo que resulta razonable según las reglas del comportamiento humano.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y consecuente confirmación de la resolución recurrida en éste extremo.

CUARTO.-Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, AL DESESTIMARSE EL RECURSO procede imponer las costas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carmelo confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 1365/2018, con expresa imposición de las costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 559/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA