Sentencia CIVIL Nº 559/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 423/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00559/2019

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MPC

N.I.G.47186 42 1 2018 0011697

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000808 /2018

Recurrente: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido: Nazario

Procurador: ALICIA PEREZ GARCIA

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 559/2019

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.ANTONIO ALONSO MARTIN

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D.MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS-PONENTE-

D. IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA

En VALLADOLID, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 808/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 423/2019, en los que aparece como parte apelante, CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, y como parte apelada, D. Nazario, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ALICIA PEREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS CENTENO HERNÁNDEZ, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2019, en el procedimiento ORDINARIO Nº 808/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D Nazario frente a la mercantil Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito, declarando la resolución del contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas litigioso suscrito entre las partes, condenado a la demandada a indemnizar al actor en el importe la aportación inicial ( 10.425 euros) más los intereses legales desde la fecha de la aportación dineraria a la entidad demandada, menos el importe de las percepciones brutas recibidas por el demandante a lo largo de la vida del contrato más los intereses devengados desde los respectivos pagos, asi como la restitución en favor de la demandada de las títulos entregados en virtud del canje operado a la finalización del contrato, todo ello con imposición de costas a la demandada.'

AUTO ACLARACION.- Parte dispositiva: 'HABER LUGAR A ACCEDER A LA ACLARACIÓN de la sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 1 de abril de 2019, complementándola en el sentido de que se condena a la entidad demandada a la restitución al actor de los gastos de custrida y comisiones repercutidas a lo largo de la vida del contrato, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha resolución judicial.', que ha sido recurrida por la parte demandada, CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO, habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11 de diciembre de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO- La entidad mercantil CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por D. Nazario ydeclara la resolución del contrato de aportaciones financieras subordinadas litigioso suscrito entre las partes, condenando a la demandada a indemnizar al actor en el importe de la aportación inicial -10.425- euros- más intereses desde la fecha de la aportación dineraria menos el importe de las percepciones bruscas recibidas a lo largo de la vida del contrato, así como la restitución en favor de la demandada de los títulos entregados en virtud del canje operado a la finalización del contrato, con imposición de costas a la parte demandada. Mediante Auto ulterior se aclara y complementa la sentencia, añadiendo la condena a la demandada a restituir al actor los gastos de custodia y comisiones repercutidas a lo largo de la vida del contrato. Alega como motivos, resumidamente: caducidad de la acción de nulidad a la fecha de interposición de la demanda; error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infracción de las reglas de la carga de la prueba por cuanto, de la prueba practicada, se desprende que el actor recibió de la demandada información suficiente para que adoptara una decisión consciente y, en todo caso, de haberse producido un error, este habría sido inexcusable; infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial según la cual el defecto de información no equivale automáticamente a error en el consentimiento; improcedencia de la resolución contractual de la orden de suscripción de las AFS y la condena a indemnizar al actor; e improcedencia del pronunciamiento relativo a las costas procesales, ya que el caso presenta serias dudas de derecho. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a los demandantes.

Se opone a este recurso la parte demandante, solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Un nuevo y detenido examen del contrato de litis y su objeto así como de las circunstancias concurrentes en su comercialización, según ha quedado acreditado por las pruebas aportadas por una y otra parte ( documentales y testifical fundamentalmente ), pronto permite adelantar la total desestimación del presente recurso en todos y cada uno de los motivos que plantea . No incurre el Juzgador de Instancia en ninguno de los errores -de hecho y de derecho- que denuncia la recurrente. Muy al contrario, las consideraciones e inferencias por las que descarta la caducidad de la acción de nulidad contractual ejercitada de forma principal y por las que concluye que la entidad demandada no cumplió con el deber de información -transparencia y claridad- que le era exigible atendido el perfil y características personales del actor y la complejidad y riesgo del producto contratado y por las que, como consecuencia, declara la nulidad del contrato de adquisición con los consiguientes efectos legales (F Segundo y Tercero), son todas ellas consideraciones e inferencias que, no solo se ajustan fielmente al resultado probatorio obtenido, sino que también aplican e interpretan correctamente las normas y principios a los que debe sujetarse el enjuiciamiento de este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad -por haber mediado error-vicio en el consentimiento prestado- de un contrato suscrito entre un profesional y un inversor minorista y cuyo objeto viene constituido por productos financieros considerados complejos y de alto riesgo, cual son los de litis. No cabe duda por otra parte, a tenor de los citados fundamentos, que la acción estimada y acogida por la sentencia apelada, ha sido la ejercitada con carácter principal de nulidad contractual y no la subsidiaria de resolución por más que, en el fallo, de forma un tanto imprecisa- se diga 'resolución' y condena a 'indemnizar' en lugar de 'nulidad' con reciproca restitución de prestaciones que es lo apropiado como efecto inherente al instituto de la nulidad contractual.

Refrendamos pues y damos aquí por reproducidos dichos fundamentos -en aras de la brevedad- e integramos los mismos en esta resolución, como técnica jurídica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2.002, de 30 de septiembre , y 223/2.003, de 15 de diciembre ) y nos limitamos a añadir, saliendo al paso de las objeciones sobre las que insiste la mercantil recurrente, las consideraciones siguientes.

TERCERO.- Con respecto a la caducidad de la acción, dispone el artículo 1301 C. Civil que la acción de nulidad durara cuatro años que comenzará a correr ' desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones o prestaciones por ambas partes, según tradicionalmente ha venido interpretando nuestra jurisprudencia ( STS 11 julio 1984; 5 de mayo de 1983, 27 de marzo de 1989, 11 de junio de 2003). Cierto es que en Sentencias de 12 de enero y 7 de julio de 2015 el Tribunal Supremo, reinterpretando dicho precepto conforme a un criterio relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' fijó el siguiente criterio; 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' , considerando en consecuencia que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción podría quedar fijado por la ocurrencia de determinados eventos que permitan ' la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Pero cierto es también que esta doctrina ha sido aclarada en una ulterior Sentencia de Pleno 89/18 de 19 de Febrero dictada a propósito de la caducidad de un contrato de permuta financiera -SWAP- precisando concretamente que, de la antedicha doctrina ' ... no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

Pues bien en el caso aquí enjuiciado, los productos adquiridos por el actor- aportaciones financieras subordinadas- eran de tracto sucesivo con prestaciones periódicas y de duración indefinida, por lo tanto el contrato únicamente podría estimarse consumado cuando hubiera transcurrido el plazo de duración concertado o se hubieran cumplido totalmente las obligaciones y pretensiones de ambas partes, hecho este último que, únicamente, puede darse por acreditada -en Enero de 2016- que es cuando se comunica y ofrece al demandante la operación de canje de sus aportaciones financieras subordinadas y sus condiciones (15% efectivo,55% obligaciones de nueva emisión a 12 años y 30% de quita) , materializándose con ello la pérdida definitiva sufrida por la inversión inicial, como bien concluye el Juzgador de Instancia. Consta que la demanda se interpuso el día 4 de julio de 2018, es decir, dentro del plazo de cuatro años legalmente previsto ( art. 1301 CC ).

Fue en ese momento y no otros anteriores cuando puede afirmarse que el demandante alcanzó o pudo alcanzar -con una mínima diligencia- la comprensión real y completa del producto contratado y sus riesgos y por ende, cuando realmente cesó en el error inicialmente padecido al adquirirlos.

Insiste la entidad recurrente -trayendo a colación el criterio expresado por las sentencias TS de 12 Enero y 7 de julio de 2015- que los actores fueron conscientes del posible error en la contratación, en diversos momentos en los que podría fijarse el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción. Alega concretamente que, en los años 2012 o 2013, remitió al actor comunicaciones-extractos sobre el producto en que le comunicaba la caída de valor de su inversión, y a la aparición en diversos medios de comunicación de noticias relacionadas con la situación de AFS incluso que el propio actor habría admitido que tuvo conocimiento del supuesto vicio invalidante a comienzos del año 2014.

Carecen sin embargo estos alegatos de consistencia. El último porque se trata de un extremo que ulteriormente fue debidamente precisado y rectificado en el acto de la Audiencia Previa e interrogatorio del demandante. Y en cuanto al resto porque se trata de cuestiones que ya han sido examinadas y tratadas por esta Sección en un supuesto similar al que nos ocupa, AFS Eroski comercializadas por Caja Laboral Popular, en la sentencia de 6 de julio de 2018 . Decíamos en dicha resolución, aplicable al caso presente 'mutatis mutandi' lo siguiente : 'De conformidad con la jurisprudencia del TS (sentencia del 12 de enero y 7 de julio de 2015 ) resulta preciso determinar la concreta fecha en la que el actor pudo tener conocimiento de la realidad económica y jurídica del contrato, a efectos de poder fijar el dies a quopara el ejercicio de la acción. Se dice que los actores recibieron información relativa a las circunstancias relevantes del producto contratado, sin embargo, de la lectura de dichos extractos difícilmente se puede deducir la verdadera naturaleza del producto contratado y los riesgos inherentes al mismo. En concreto, el primero de los referidos por la demandada es un extracto supuestamente recibido por los actores en su condición de titulares de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski (AFS ) por el que fueron informados de la incorporación de las citadas Aportaciones a la plataforma de negociación SEND (Sistema Electrónico de Negociación de Deuda), dejando de cotizar como hasta ese momento había estado haciendo en el mercado AIAF de Renta Fija, tal y como establecía el folleto de la emisión (www.eroski.es). Pues bien, al margen de que no ha resultado probada la fehaciente recepción de dicho documento por parte de los actores, la propia naturaleza de la comunicación parece suficiente para descartar que, por ella misma, los actores hubieran tomado conciencia en dicho momento de la verdadera naturaleza del producto y de los riesgos realmente asumidos. Tampoco parece que el 'extracto de valor' supuestamente remitido a los actores (no consta igualmente su recepción) en fecha 2.1.2013 permita concluir que los actores tomaron conocimiento del error padecido en la contratación del producto, pues la disminución de valor no es motivo suficiente si no va acompañada de una explicación complementaria para que los actores pudieran salir del error en el que se encontraban en el momento de la suscripción del producto de inversión. Parece razonable que, únicamente un requerimiento expreso o comunicación personal dirigida a los actores sobre las graves circunstancias que rodeaban a la inversión, hubieran 'sacado' a los actores del error padecido, y les hubiera colocado irremediablemente en una posición activa frente a la entidad comercializadora, lo que efectivamente aconteció en el momento en que la apelante les informó de la situación del producto contratado y les ofreció un canje por otro con quita del 30% en enero de 2016 del valor nominal de las aportaciones canjeadas. Por las mismas razones no puede servir de referencia para fijar eldies a quodel plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad la aparición de noticias en diversos medios de comunicación sobre la situación financiera de Eroski pues no necesariamente presupone un conocimiento de los actores sobre las características del producto contratado o de la incidencia que tales informaciones tenían en su inversión.

En atención a las anteriores consideraciones, ante la falta de una prueba directa y suficiente del conocimiento por los demandantes del error en la contratación, parece razonable rechazar la excepción y continuar con el análisis de la acción de anulabilidad ejercitada, pues el canje de las aportaciones por otra de nueva emisión tuvo lugar en enero de 2016 ...'

CUARTO. Y con respecto al motivo de fondo (errónea valoración judicial de la prueba practicada e infracción de las reglas de la carga de la prueba en relación con el deber de información y la existencia de error invalidante del consentimiento prestado), no ha de correr mejor suerte.

-A) Sobre los deberes de información exigibles en supuestos de contratación de productos y servicios de inversión, se ha de traer a colación lo razonado por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de diciembre de 2016 , en un supuesto precisamente de 'Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI. Dice literalmente. ' Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : «También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

B) En cuanto a la naturaleza del producto contratado (AFS EROSKI ) el TS añade en la misma resolución que: 'estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual «independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma». El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas 'preferentes': «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).

C) Sobre la carga probatoria del cumplimiento de los deberes de información contenidos tanto en la normativa MIFID como la pre MIFID, nuestro TS (p. e Sentencia de 11 Febrero de 2016 ), repetidamente ha venido señalando que corresponde a la empresa que presta los servicios financieros y comercializa el producto de inversión, acreditar que cumplió con los deberes de información que le eran exigibles, carga procesal que resulta lógico desde la perspectiva del principio de facilidad probatoria contenido en el artículo 217 LEC, no siendo razonable exigir al inversor minorista que pruebe un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

D) Y sobre el error invalidante del contrato, también ha de traerse a colación la doctrina que nuestro Alto Tribunal ha ido perfilando sobreel error como viciode consentimiento, en supuestos de infracción de los deberes de información en los contratos de inversión, pudiendo citar -a modo de síntesis de doctrina aplicable- el FD 3º (B) de la STS 25 de febrero de 2016 :

'1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

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QUINTO.- Pues bien, a la luz de la normativa y la jurisprudencia antes expuesta y examinado que ha sido de nuevo todo el acervo probatorio obrante en autos, documentos y testifical fundamentalmente, coincide la Sala con la conclusión alcanzada por el Juzgador de la Instancia, de que la entidad demandada no ha acreditado el debido cumplimiento de ese deber de información previa con los requisitos de trasparencia y claridad que le incumbía, atendidas las características del producto que era complejo y de riesgo y las personales del demandante que era un cliente minorista a quien, en base a su relación clientelar preexistente, el banco demandado le ofreció a través de una oferta personalizada -por iniciativa suya- la compra de dicho producto, aportaciones financieras subordinadas Eroski. Viene con ello a poner de manifiesto que la entidad bancaria no solo actuó como comercializadora del producto sino como oferente y asesora personalizada del mismo, recomendándoselo al demandante que era cliente del banco. No consta por otra parte que el actor, con anterioridad a la contratación de este producto, hubiera invertido en productos de características y riesgos similares pues la relación facilitada por el banco alude a productos e inversiones distintas y prácticamente todas ellas realizadas con posterioridad a la de litis, no consta además que -con relación a ellos- se hubiera llevado a cabo un proceso adecuado de asesoramiento e información que sería lo relevante. El nivel de formación y profesión del demandante (comercial vendedor ambulante) tampoco permite presumir que tuviera especiales conocimientos o experiencia financiera en productos de inversión.

Ante las circunstancias antedichas estaba obligada la entidad demandada a acentuar su deber de información, suministrando al cliente inversor una información comprensible, clara y transparente sobre las características del producto y especialmente sobre su carácter perpetuo y sus concretos riesgos junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible. Dice a este respecto el TS en su sentencia de 10 de septiembre de 2014 :' En la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.'

Insiste la entidad recurrente en que cumplió con ese deber de información poniendo de manifiesto elementos probatorios que -a su juicio- prueban que el actor, al tiempo de dar la orden de suscrición, conocía las características y los riesgos de las Aportaciones Financieras Subordinadas, por lo que prestó su consentimiento sin ningún error, sabiendo lo que contrataba. Concreta a tal efecto dos elementos; la mecánica de la adquisición que fue radicalmente distinta a la operativa habitual de un plazo fijo o de un producto tradicional de ahorro, y la testifical del gestor interviniente junto con la documentación obrante en autos (orden de suscripción, folleto informativo y Resumen de Emisión), en la que se ofreció la información necesaria sobre el producto. Añade que, en todo caso, de haber existido error en la contratación, éste sería inexcusable, pues con una mínima diligencia los actores pudieron conocer que no se trataba de un producto a plazo, y que tenía riesgos que podían materializarse en el futuro.

Carecen estos alegatos de consistencia y en modo alguno desvirtúan la valoración y conclusión judicial antedicha.

La operativa o mecánica de adquisición mediante la suscripción de una orden no es una circunstancia relevante y puede ser idéntica o similar en productos con escaso o nulo nivel de riesgo, por lo tanto, no sirve, per se, para demostrar o ' alertar' al suscriptor del alto riesgo del producto que adquiere.

La testifical del gestor interviniente en la contratación del producto litigioso carece de la importancia que interesadamente le confiere la entidad recurrente. No puede paliar la deficiencia de rastro documental acreditativo del suministro de información que se observa en el caso que nos ocupa, y máxime cuando su declaración se advierte un tanto genérica y poco precisa y concreta en las explicaciones dadas al cliente sobre las características del producto y los muchos riesgos que entraba su contratación ( p.e. riesgo de mercado secundario, de que el precio de cotización pudiera evolucionar favorable o desfavorable según las condiciones del mercando, riesgo de liquidez y de no poder disponer del dinero caso de que se desee hacerlo, riesgo de insolvencia de la empresa emisora y de subordinación, es decir, de ser los casi últimos en cobrar caso de mala situación económica o quiebra de dicha entidad y por tanto de perder parte o todo del dinero invertido). Por otra parte, también ha de tenerse en consideración lo establecido en la STS de 12 de enero de 2015 en relación con el valor relativo de esta prueba testifical, por su condición de empleado de la entidad que comercializó el producto, al no venir acompañada tal declaración de prueba documental acreditativa de la información precontractual clara e incontestable sobre las características y riesgos asumidos con el producto de inversión. En concreto, la citada resolución -FD 7º.6- señala que: 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

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Y por lo que se refiere a la documental aportada, tampoco goza del valor probatorio que interesadamente le confiere la parte recurrente pues realmente se circunscribe a la propia Orden de Suscripción firmada por el actor, en la que ciertamente puede leerse entre las condiciones que reconoce haber recibido el tríptico informativo de la emisión aceptando los términos y condiciones del mismo. Pues bien, con respecto a este tríptico informativo y el folleto al que también alude al recurrente, vemos que, al margen de esa mera manifestación de reconocimiento incluida en la Orden, no consta que realmente se hubiera entregado al demandante y menos aún que dicha entrega se hubiera hecho antes de que este firmaran la orden de suscripción, pues no figura firma alguna ni fecha de la entrega. En el propio recurso se dice que lo fue al tiempo de contratar, es decir, coincidiendo por tanto con la propia orden de compra, y por consiguiente, sin tiempo suficiente para que el inversor pudiera estudiar su contenido y haber tomado una decisión informada y reflexiva. Como ya decíamos en la Sentencia dictada por esta misma Sección de fecha 8 de julio de 2018.al refutar un motivo similar '.... la gravedad del deber asumido por la demandada en atención al producto comercializado y la inexperiencia de los actores, exigía asegurarse de la efectiva recepción de este documento esencial sobre los valores objeto de la inversión, y de hacerlo con tiempo suficiente (de ahí la necesidad de hacer constar la fecha y firma en la recepción por el inversor), todo ello acompañado de las explicaciones y aclaraciones que hubieran precisado los actores con carácter previo a la realizar la operación.'

No existe por tanto otro rastro documental cierto que el suministrado por la propia orden de suscripción de las aportaciones .Y en cuanto a la alegada existencia de documentos informativos en la oficina bancaria o su puesta a disposición de los clientes, baste recordar que el Tribunal Supremo en la mentada sentencia de 1 de diciembre de 2016 ya señaló que no resultaba suficiente pues a la entidad que prestaba un servicio de inversión, le es exigible una posición activa de suministrar, de forma verbal y con carácter previo a la contratación, esa misma información necesaria y debida sobre las características del producto y sus riesgos.

Cabe señalar por último que, a estos efectos, no resulta relevante los distintos extractos o comunicaciones que la recurrente dice fueron remitidas al actor con posterioridad a la emisión de la orden de suscripción sobre los rendimientos, la variación de los mismos o el cambio de la forma en que estos iban a ser negociados en el mercado de deuda pues, aunque tales documentos se dieran por recibidos, parece evidente que la obligación de información sobre la naturaleza de los aportaciones financieras adquiridas y los riesgos asumidos, debe ser prestada con anterioridad a la perfección del contrato.

SEXTO.- Acierta por todo ello el Juzgador de instancia al declarar la nulidad -que no resolución- de la operación de adquisición de las AFS efectuada por el demandante, por haber mediado un error invalidante del consentimiento prestado por este en aplicación de lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que se cita en el fundamento cuarto, pues, ante el incumplimiento en que incurrió la entidad demandada de su deber de prestar una información clara y completa sobre las características y los concretos riesgos del producto (aportaciones financieras subordinadas de Eroski) que ofertaba y que fue adquirido por el demandante, ha de presumirse la existencia de un error en el consentimiento prestado por este, presunción que no ha quedado desvirtuada por prueba en contrario, y error que ha de considerarse esencial y excusable, tanto por quien lo padeció, cliente minorista, sin experiencia previa constatada en productos similares, por lo que estaba necesitado de dicha información como porque recayó sobre elementos del contrato que, lejos de poder ser considerados secundarios o accesorios, eran esenciales pues afectaba al precio o coste real del producto y al resultado económico o rendimiento que podía esperarse del mismo, lo que sin duda constituye uno de los aspectos básicos y fundamentales que determinaron su contratación. Como dice la STS de 12-1-2015, la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produce en el cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales. La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las aportaciones contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no las hubiera contratado.

Por ultimo, y volviendo a la antedicha presunción de error en el consentimiento prestado por el demandante, reiteramos lo que ya decíamos en nuestra anterior sentencia de 6 de Julio de 2018, a saber, que tal presunción no queda desvirtuada por el hecho de que el actor no hubiera mostrado '..mostrado queja o protesta mientras percibieron remuneraciones o los intereses correspondientes, pues para que se trate de un acto de convalidación o confirmación que extinga la acción de nulidad ( art. 1.311 CC ), se precisa que el impugnante hubiera hecho constar en la existencia del error y su conocimiento, así como una voluntad consciente y decidida de renunciar a la impugnación del contrato, lo que en modo alguno ha acontecido en el caso que nos ocupa. En este sentido, el cobro periódico de rendimientos e intereses lo que hace es precisamente encubrir el error padecido por los actores, que en ningún caso fueron conscientes del riesgo adquirido con las aportaciones.'

SEPTIMO.- Desestimamos por todo lo expuesto el presente recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, incluido por tanto el referido a las costas procesales que impone a la parte demandada, ya que, a tenor de lo argumentado en ambas sentencias, y los precedentes jurisprudenciales que en ellas se citan, no cabe apreciar en ninguna de las cuestiones controvertidas, las serias dudas fácticas o jurídicas que pudieran justificar excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo del articulo 394.1 LEC.

Las costas causadas en esta alzada, se imponen a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 1 de Abril de 2.019 en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 808/2.018 ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valladolid, y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el aparado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella no cabe interponer ningún recurso ordinario salvo en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.