Sentencia CIVIL Nº 559/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 464/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 464/2.020
Proc. Origen: Modificación de medidas 095/2.019
Juzgado Origen : Primera Inst. núm. 5 de DIRECCION000
Apelante: Don Eduardo
Apelado: Doña Rosa y Ministerio Fiscal
SENTENCIA NÚM. 559
Ilmos. Sres.
Magistrados:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintinueve de julio de dos mil veinte
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm.
095/2019 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en virtud de recurso interpuesto por Don
Eduardo , representado por la Procuradora sra. Romero Carrero, asistido por la Letrada sra. Rodríguez Jirón;
es parte apelada Doña Rosa , representada por la Procuradora sra. Barroso Ruiz, asistida por el Letrado sr.
Amurrio Amurrio y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 28 de octubre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva expresa: 'FALLO: ' Debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas de la sentencia de 22/11/18 de este Juzgado, interpuesta por DON Eduardo , contra DOÑA Rosa , por lo que debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda.

Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta instancia. '

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Por auto de seis de los corrientes se denegó la prueba que solicita el apelante para ser practicada en esta segunda instancia, al tiempo que se acordó de oficio la celebración de vista que tuvo lugar en el día señalado (28/07/2020), con el resultado que consta en grabación realizada de dicho acto.

Fundamentos

PRIMERO.- A). El recurso de apelación interpuesto por el sr. Eduardo , se dirige a pedir el cambio de guarda y custodia de la menor que ostenta la madre, para que le sea atribuida a su favor, considerando que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba, toda vez que han variado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de establecimiento de medidas definitivas sobre guarda y custodia, en tanto que la madre se traslado con la hija común de DIRECCION000 a la localidad guipuzcoana de DIRECCION001 , dos meses después del dictado de la sentencia de modificación de medidas que tuvo lugar en noviembre de 2018 en procedimiento nº 535/18, alegando motivos laborales que no se han acreditado, cuando el cambio de domicilio está ligado al ejercicio de la patria potestad que es compartida y por ello, caso de no haber acuerdo, debió someterse ese cambio de domicilio a decisión judicial.

El padre vive en DIRECCION000 (con su nueva pareja y dos hijos de esta, además de otro común) y no en Suiza como se ha razonado en la sentencia, es así por cuanto que se trasladó a dicha ciudad desde el país helvético para estar más cerca de la menor, como resulta del informe social de marzo de 2018, presentado en anterior procedimiento de modificación de medidas. Y si bien es cierto, que cuando declaró su hermano en el juicio su pareja se fue a Suiza, se trató de una cosa excepcional y puntual.

En cuanto a la razón de trabajo que se alega por la madre, no es debido a actividad laboral de ella, sino de su pareja, sin que la sentencia razone los motivos por los que no se concede la guarda y custodia al padre, sin valorar esta posibilidad por lo que la sentencia debe considerarse incongruente, causándole indefensión y vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva. El cambio de domicilio parece que no es temporal, las familias extensas del padre y de la madre están en DIRECCION000 , así como el colegio de la menor, sus amigas y su ambiente, además de que ese cambio ha afectado a las relaciones de la menor con su padre.

B). La progenitora de opone al recurso y solicita su desestimación, dado que lo que se pretende por el padre realizar otra valoración de la prueba subjetiva e interesada en contra de la objetiva que realiza la juzgadora en la sentencia.

El cambio de domicilio por sí mismo no lleva consigo el de la guarda y custodia, debiendo primar siempre el interés del menor. Además el cambio no ha impedido que el padre pueda relacionarse con la hija, ya que la madre la ha traído en Semana Santa y en verano para que esté con su padre, se añade por la madre que el padre no ha cumplido con su obligación de abono de alimentos fijada en sentencia (300€/mes), se limita a ingresar 150 euros y nada de gastos extraordinarios, por lo que es la pareja de la madre la que corre con sus gastos, de ahí que se tuviesen que ir fuera al habérsele ofrecido un trabajo en la localidad de DIRECCION001 , para conseguir ingresos para la familia, incluida la menor, que está integrada en su nuevo colegio y nueva ciudad.

Mantiene también la madre que el padre ya no está con la pareja que tenía y se ha trasladado nuevamente a Suiza, y el arraigo lo tiene la niña con la familia materna y no con la paterna, además de que no se garantiza el sustento de la menor, dado que el padre tiene otra familia con cinco miembros y de ir la menor con el padre serían seis personas. Ocurre también que en otro proceso anterior de modificación de medidas el padre pidió la guarda y custodia y no se le concedió.

C). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, con confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, teniendo en cuenta que el cambio de residencia de la menor no se ha debido a un cambio caprichoso, para perjudicar al padre, sino por razones laborales.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC) y en base a la demanda presentada por el padre y por los razonamientos que contiene la sentencia, se estima que no procede modificar la medida de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, al padre, ya que la hija, si bien estaba viviendo con la madre en DIRECCION000 con visitas a favor del padre, se trasladó con la progenitora a DIRECCION001 (Guipúzcoa) por motivos laborales, lo que considera no puede tenerse como un cambio sustancial de circunstancias o que suponga en su caso la necesidad de cambio de la guarda y custodia al padre, llegando a la conclusión que no era procedente por no ser beneficioso para la menor a la vista de la prueba practicada.

El recurso solamente se dirige al cambio de guarda y custodia al padre, establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre y fijación de una pensión de alimentos a su cargo, por entender que la madre se llevó a la menor de DIRECCION000 a DIRECCION001 , localidad muy distante de la anterior sin justificación y sin autorización del padre lo que está perjudicando las relaciones de la menor con su progenitor.

Dicho esto, comenzaremos por decir que la sentencia recurrida, no puede estimarse incongruente en el sentido que alega el recurrente, en relación a que no razona los motivos por los que no se concede la guarda y custodia al padre, sin valorar esta posibilidad y ello por cuanto que el juzgador, como ya se ha apuntado con anterioridad, aborda las cuestiones debatidas explicando porqué resuelve en sentido negativo a lo pretendido por el demandante, manteniendo que ese cambio de residencia no ha sido caprichoso, sino por razones laborales y económicas que unidas a otros factores que tienen que ver con el bienestar de la menor no propician el cambio de la guarda y custodia a favor del padre, conclusiones que el padre no comparte y por ello recurre en apelación.

Pues bien, el traslado referido evidencia un cambio de importancia en cuanto a la residencia de la menor, pero lo trascendente para acceder a lo que se solicita por el recurrente es que el cambio de guarda y custodia sea beneficioso para el interés de la hija, que es lo primordial a tener en cuenta y no las preferencias de sus progenitores.

El TS, tiene dicho para los casos de cambio de domicilio de un menor en sentencia nº 485/2015 de 10 de septiembre, que cita otras, al razonar en un recurso interpuesto en un proceso de modificación de modificación de medidas que ' Esta Sala ha declarado: 1. STS de 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013 , que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio .

2. STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 . El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

3. STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011 . Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.' Más recientemente se ha ocupado el TS en otra sentencia la nº 29/2017 de 18 de enero, en la que viene a mantener la anterior doctrina en procesos de modificación de medidas al razonar que 1.- El motivo denuncia que la sentencia recurrida hace una aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor, consciente de la doctrina de la sala (SSTS de 10 de septiembre de 2015, rec. 797/2014 y 19 de noviembre 2015, rec. 2724/2014 ) de que en los supuestos de traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo, y a la que le sigue el menor por continuar con la guarda y custodia de él, se ha de tener en cuenta el respeto y protección del interés superior del menor a la hora de decidir sobre su nueva situación.

Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación. Así, de afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia ( STS de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011 ).

A fin de resolver la controversia hemos de partir que ha quedado probado por las manifestaciones de las partes que la menor se trasladó a vivir con su madre y la pareja de esta desde DIRECCION000 a DIRECCION001 (Guipúzcoa) a principios de enero de 2019, debido a que la pareja sentimental de esta encontró trabajo en dicha localidad vasca, siendo el único que aporta ingresos para atender las necesidades de ese núcleo personal, además de la menor que actualmente cuenta con seis años, que nunca ha vivido con sus progenitores de manera continuada, ya que según manifiesta la madre los padres se separan durante el embarazo, viniendo la madre a vivir con su familia desde Suiza a la localidad onubense antes citada en 2013, el progenitor viene más tarde a vivir en España desde ese país hasta DIRECCION000 , concretamente cuando la hija tenía en torno a los cuatro años, como han declarado los progenitores en el juicio, hasta entonces venía cada dos/ tres meses desde Suiza, lugar en el que residía y trabajaba, para estar más cerca de la hija y su propia familia (su madre, dos hermanos), relacionándose el padre con la menor a través de esas visitas esporádicas sin pernoctas y luego desde que reside en DIRECCION000 a través de un régimen de visitas normalizado (el instaurado en la última sentencia de modificación de medidas era de dos días entre semana, fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares). En consecuencia la menor siempre se ha desarrollado desde su nacimiento en el entorno de la madre, por lo que el grado de apego de la menor lo es fundamentalmente con su madre. La menor está escolarizada en la localidad de su nueva residencia, constando a través de informe de la responsable de educación infantil de su colegio que la hija se encuentra bien adaptada en el colegio y en las relaciones con sus iguales, además de constar que asiste a actividades extraescolares como patinaje y natación, según la documentación presentada y que se encuentra unida a la contestación a la demanda (doc.

11 y ss). Además reside con su madre y la pareja de esta en casa de la abuela de la progenitora no teniendo que abonar alquiler, relacionándose en el pueblo con su tíos (hermana y marido de la apelada) y con sus primos hijos de los anteriores, como ha declarado en el juicio, por lo que tiene apoyo familiar para atender a la niña.

El padre vive con otra pareja, que a su vez tiene dos hijos de anterior relación y otro hijo en común, según declaró en la vista del juicio, pareja, que por lo que consta en autos, tiene arraigo en Suiza, a donde viaja con cierta frecuencia, haciendo el progenitor viajes puntuales a dicho país, sin que de la prueba practicada se haya podido determinar como podría ocuparse el padre de atender a la menor y como se atenderían sus necesidades de alojamiento en la casa del padre, un piso de alquiler en el ya habitan cinco personas.

De todos esos hechos se concluye que el cambio de custodia no beneficiaría el interés de la menor, pues cambiar la guarda y custodia al padre alteraría nuevamente sus costumbres y hábitos ya adquiridos, teniendo en cuenta que lleva año y medio aproximadamente residiendo en DIRECCION001 con su madre con la que ha vivido siempre donde se encuentra perfectamente integrada, sin olvidar que el cambio no ha sido caprichoso o para perjudicar al padre, sino que lo ha sido por razones laborales y económicas al encontrar trabajo la pareja de la madre que aporta los ingresos para atender las necesidades de ese núcleo familiar incluida la menor, habiendo declarado la madre en el juicio que iban a contraer matrimonio y que estaba de baja laboral cuando cambió de residencia, añadiendo cuando se celebró la vista que había pedido el alta voluntaria para poder cobrar el subsidio (se acredita el alta con la documentación correspondiente de parte médico estando en desempleo, doc. 5 contestación), lo que sin duda le facilitará el acceso una actividad remunerada, quedando acreditadas por tanto esas razones laborales y económicas para el cambio de residencia mencionado, situaciones que no son raras en la sociedad actual.

En fin que lo anterior no va en detrimento del derecho de la menor a relacionarse con el otro progenitor, que queda salvaguardado con un adecuado régimen de visitas.



TERCERO.- Por cuanto antecede el recurso se desestima lo que conlleva la confirmación de la sentencia, sin imposición de costas a ninguna de las partes dada la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eduardo , contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2019 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 y CONFIRMAR la mentada resolución sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.