Sentencia CIVIL Nº 559/2021, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 868/2020 de 17 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 559/2021

Itmos. Sres.

PRESIDENTE :

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

MAGISTRADOS :

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

Apelación Civil

Juzgado : 1ª. Instancia nº 6 de Córdoba

Procedimiento Ordinario 1596/2017

ROLLO Nº 868/2020

En Córdoba, a 17 de mayo de 2021

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación nº 868/2020, interpuesto contra la sentencia de 17 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1596/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, a instancia de LADRILLOS BAILEN S.A., D. Francisco y D. Gabino, representados por el Procurador SRA. MADRID LUQUE y asistidos del Letrado SRA. MORALES GARCÍA, contra D. Gustavo y Dª Loreto, que litigan unidos, representados por el Procurador SRA. COSANO SANTIAGO y asistidos del Letrado SR. GALLEGO SOLOMANDO, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Gustavo y Dª Loreto y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 17 de octubre de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 1596/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'ESTIMAR la demanda formulada por LADRILLOS BAILEN S.A., Francisco y Gabino representados por el Procurador de los Tribunales la Sra. Madrid, contra Loreto y Gustavo, por la que se

1.- CONDENA al demandado DON Gustavo a la devolución a la compañía mercantil 'LADRILLOS BAILÉN, S.A.' de la cantidad de ciento ochenta mil euros (180.000,00 €), prestada por ésta al demandado en contrato de 1 de julio de 2009, junto con el pago de los intereses pactados en el contrato.

2.- CONDENA al demandado DON Gustavo a la devolución a DON Francisco de la cantidad de trescientos veinte mil euros (320.000,00 €), prestada por éste al demandado en contrato de 1 de julio de 2009, junto con pago de los intereses pactados en el contrato.

3.- CONDENA al demandado DON Gustavo a la devolución a DON Gabino de la cantidad de treinta mil euros (30.000,00 €), prestada por éste al demandado en contrato de 1 de julio de 2009, junto con los intereses pactados en el contrato.

Asimismo se DECLARA que los bienes gananciales de DON Gustavo y DOÑA Loreto quedan afectos a la devolución de los préstamos realizados por los actores a favor de DON Gustavo el 1 de julio de 2009 y en consecuencia los bienes adjudicados a DON Gustavo y DOÑA Loreto en escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas el 28 de octubre de 2011, ante el Notario de Córdoba, Don Carlos Alburquerque Lloren, quedan sujetos a la devolución de los préstamos realizados por los actores a favor de DON Gustavo el 1 de julio de 2009

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada por Loreto y Gustavo representados por el Procurador la Sra. Cosaco, contra LADRILLOS BAILEN S.A., Francisco y Gabino, de conformidad con los fundamentos anteriores con imposición de costas a la parte actora reconvencional'.

El 6 de febrero de 2020, se dicta auto, cuya parte dispositiva establece: 'se complementa la sentencia de fecha 17 de octubre de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el Fot. de derecho único de esta resolución'. A fin de completar la remisión, el último párrafo de éste señala: 'pues bien más allá de la necesidad o no de complemento de la resolución en función a la cuantía del procedimiento y su discusión en la A previa sin afectar al procedimiento, entiende este juzgador que a pesar de la ambigüedad del escrito de la parte actora y demandada reconvencional, la cuantía fue determinada en los decretos de diecisiete de enero de dos mil dieciocho y veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, de ahí que en atención a lo previsto en el Art. 252.1 deba a estar a la cuantía de 320.000 euros la acción de mayor valor ante acciones que no provengan de un mismo título'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Gustavo y Dª Loreto en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 14 de mayo de 2021.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 27 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1596/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba. Dicha resolución estima la demanda y condena a D. Gustavo al pago de las cantidades que resultan de los negocios jurídicos suscritos con los actores el 1 de julio de 2009 y declara que los bienes que en su día pertenecieron a la sociedad de gananciales constituida por aquél y por Dª Loreto quedan afectos a la devolución de las citadas cantidades. Igualmente, la sentencia desestima la reconvención formulada por los demandados, que pretenden que se declare que los préstamos que fundaban la demanda son contratos simulados, siendo el negocio jurídico disimulado la aportación que cada uno de los demandantes hizo a una operación de coinversión financiera internacional. La sentencia impone las costas a los demandados reconvinientes. D. Gustavo y Dª Loreto la recurren por los siguientes motivos: a) infracción de los arts. 222.1 y 421.1 de la LEC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, al no apreciarse la excepción de cosa juzgada alegada por ellos; b) infracción de los art. 1362.4 y 1365.2 CC y 6 y 7 CCOM, al hacer recaer sobre la extinta comunidad de gananciales de los recurrentes la responsabilidad derivada de los contratos de 1 de julio de 2009; y c) infracción del art. 386 de la LEC, y del art. 1.276 del CC, al no apreciarse simulación relativa en los contratos que fundamentan la demanda. En la demanda se ejercitan dos acciones, una acción de cumplimiento de los contratos suscritos por los actores y D. Gustavo el 1 de julio de 2009, y otra dirigida contra ambos demandados y que tenía por objeto que se declarase la responsabilidad de los bienes que integraban la sociedad de gananciales respecto de la anterior pretensión. Dado que los motivos a) y b) del recurso se refieren a la segunda de las acciones y que la primera es presupuesto de la segunda, vamos a alterar el orden de análisis de los mismos, empezando por el c).

SEGUNDO:SIMULACIÓN. VINCULACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA PENAL.

La sentencia de instancia parte de la existencia de un contrato de préstamo, sin que los demandados hayan acreditado simulación alguna. Tampoco apreció el Juzgador de instancia vinculación alguna en este punto respecto de los pronunciamientos realizados en la sentencia que puso fin al juicio oral 254/2014, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba.

Sostienen los recurrentes que, frente al tenor literal de los negocios jurídicos suscritos por las partes el 1 de julio de 2009, que se califican como préstamos, las partes pretendieron disimular las diferentes aportaciones económicas que cada uno de ellos realizó para que pudiera llevarse a cabo una operación de coinversión financiera internacional, esto es, con ánimo de que se repartieran entre todos tanto los beneficios como las pérdidas, que es lo que finalmente sucedió.

La Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que, de las resoluciones que se dicten en el orden jurisdiccional penal, producen excepción de cosa juzgada en la civil las declaraciones de hechos probados de las sentencias condenatorias y aun en las absolutorias, cuando concurra el supuesto establecido en el art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto dispone la extinción de la acción civil si se hubiera declarado 'por sentencia firme' que no existió el hecho de que ésta haya podido nacer, y sólo en los demás supuestos los juzgadores civiles ostentan todas las facultades jurisdiccionales necesarias para valorar el conjunto probatorio suministrado, apreciando y calificando los efectos que del mismo se deriven de manera plenamente autónoma y sentando sus propias deducciones en orden a la realidad fáctica ( SSTS, Sala Primera, de 30 de mayo de 1983 [RJ 19832918]; 24 de febrero de 1986 [RJ 1986935]; 28 de enero de 1987; 22 de julio de 1991 [RJ 19915412]; 23 de septiembre de 1991 [RJ 19916843]; 7 de octubre de 1991 [RJ 19916891]; 14 de noviembre de 1991 [RJ 19918113]; 6 de marzo de 1992 [RJ 19922396]; 12 de marzo de 1992 [RJ 19922172]; y 16 de octubre de 1992 [RJ 19927825], entre otras), toda vez que'las sentencias, resoluciones, diligencias y testimonios procedentes de la jurisdicción penal, no pueden enervar, prejuzgando, la estimación probatoria que en lo civil compete al Juez, guiada por motivaciones distintas y por una propia apreciación de las pruebas practicadas en el juicio civil, incluidos los documentos del orden penal traídos al amparo del art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(LEG 18811), que pueden ser valorados de modo distinto a lo hecho en la Jurisdicción penal'( SSTS, Sala Primera, de 26 de diciembre de 1983 [RJ 19837004], 7 de junio de 1984 [RJ 19843219], 8 de mayo de 1986, 3 de diciembre de 1990 [RJ 19909538], de 5 de febrero de 1991 [RJ 1991992], 8 de febrero de 1991 [RJ 19911157] -que cita, a su vez las de 17 de febrero [RJ 1981531], 27 de abril [RJ 19811781] y 19 de octubre de 1981 [RJ 19813809] y 1 de abril [RJ 19821931], 11 de mayo [RJ 19822568] y 15 de noviembre de 1982 [RJ 19826544]-, y 5 de marzo de 1991 [RJ 19911718], entre otras).

En este sentido se pronuncia la STS de 19 de octubre de 2010 (LA LEY 175899/2010), que señala que 'la jurisprudencia de esta Sala es muy reiterada en la declaración de que resulta vinculante para los órganos de la jurisdicción civil la relación de hechos probados formulados por la sentencia penal firme que han servido de base para la condena en dicha vía penal. La sentencia nº 728/2005, de 29 septiembre afirma que 'constituye doctrina jurisprudencial, como declara la Sentencia de 13 de septiembre de 1985 , que las resoluciones que se dicten en la jurisdicción penal no producen excepción de cosa juzgada en lo civil, salvo cuando se trate de hechos declarados probados, en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho, en las absolutorias ( artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Las sentencias penales obligan al Juez civil en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define en castigo'. En igual sentido, referido a la eficacia de las sentencias penales condenatorias en el orden civil, la sentencia nº 876/2000, de 25 septiembre , sostiene que 'entenderlo de otra manera, traería las consecuencias de desvalijar de seguridad a los juicios penales y de su fuerza de ejecutoriedad y subrepticiamente poder controlar sus fallos decisorios, introduciendo modificaciones y ampliaciones, para que de esta forma llevar a cabo actuaciones judiciales revisoras de las ejecutorias correspondientes, lo que ha producido unánime repulsa jurisprudencial ( Sentencias de 6-12-1982, 25-2 y 17-7-1992 , 16-3-1993 y 23-12-1993 y 27-12-1993 y 20-5-1994 )''.

En el presente caso, los hoy demandantes presentaron querella criminal contra D. Gustavo y Dª Loreto (casados en gananciales), que tenía por objeto la escritura de capitulaciones matrimoniales de 28 de octubre de 2011, en la que modificaron el régimen económico matrimonial (pasaron a un régimen de separación de bienes, liquidando la sociedad de gananciales). Dicha querella dio lugar al juicio oral 254/2014, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, y que concluyó con sentencia que condenaba a los querellados como autores de un delito de insolvencia punible a la pena de dos años de prisión, condenándolos también, en concepto de responsabilidad civil, a abonar a los actores la suma de 530.000 euros. Recurrida en apelación, la sentencia de segunda instancia mantuvo la condena penal y revocó la sentencia de instancia en dos puntos:

1.- El pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, al considerar que lo procedente hubiera sido que las partes acusadores hubieran solicitado y la sentencia declarado la nulidad de las capitulaciones, lo que no ocurrió. Según la sentencia, 'en lo que concierne al ámbito de la responsabilidad civil, no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores. Dicha puntualización resulta todavía más pertinente en supuestos como el presente en el que no entra en juego el principio de irreivindicabilidad de los bienes enajenados al no existir terceros adquirentes de buena fe con título registralmente inscrito. Por ello, lo que hubiera procedido instar sería la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad del negocio jurídico otorgado, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad (...). Como ni siquiera se ha alegado que hayan mediado transmisiones patrimoniales a tercero en condiciones que hicieran irreivindicables los inmuebles, de lo que pudiera derivar la imposibilidad de la restitución del orden jurídico al estado en que se hallaba anteriormente a las capitulaciones, tampoco nos encontramos ante un supuesto del que pudieran generarse la reclamación de una indemnización (con arreglo a los patrones establecidos por la Sentencia del 15 de octubre de 2002, ROJ: STS 6730/2002), entendemos que debe ser revocada, en este punto, la Sentencia, excluyendo la responsabilidad civil de su contenido, sin perjuicio de las acciones civiles que los perjudicados estimaren pertinente formular'.

2.- Los hechos probados.

La sentencia del Juzgado de lo Penal hace referencia, en los hechos probados, a tres contratos de préstamo: 'a) Contrato de préstamo de fecha 21/4/2009. Fue este el primer contrato suscrito entre la mercantil 'Ladrillos Bailen S.A.' y Gustavo, que actuaba en nombre y representación de la mercantil 'Gabinete de Ingeniería Civil del Sur'. El importe de dicho préstamo con interés ascendía a la cantidad de 230.000 €. b) Contrato de préstamo de fecha 1/7/2009. Francisco en representación de Ladrillos Bailen S.A. y Gustavo en esta ocasión en su propio nombre y derecho, volvieron a formalizar con fecha 1/7/09, es decir, días después del vencimiento del primer contrato, un nuevo préstamo por importe de 180.000 €. c) Contrato de préstamo de fecha 1/7/2009. Por último, y tras haberse ganado la confianza del hoy querellado, basada en haber devuelto el préstamo inicial formalizado el 21 de abril, con la misma fecha que los anteriores, el hermano del otro querellante, Gabino, suscribió préstamo con el sr. Gustavo, por importe de 30.000 €, quedando de igual forma el querellado obligado a su devolución en fecha 20 de agosto de 2009. Llegada la fecha del vencimiento de los préstamos formalizados el 1 de julio de 2009, ninguno de ellos fue devuelto, por lo que Gustavo y la mercantil 'Gabinete de Ingeniería Civil del Sur' Adeudan a los querellantes la cantidad de 530.000 €.'

Además, dicha sentencia concluía el relato de hechos probados indicando: 'El coencartado Sr. Gustavo se adjudicó en las capitulaciones matrimoniales de fecha 28/10/2011 una serie de derechos de difícil realización, sin que a fecha actual haya realizado devolución de importes a los ahora querellantes y antes referidos, a los que ha causado grave daño patrimonial al adeudarles la cantidad total de 530.000 euros'.

La sentencia de la Audiencia Provincial revocó los hechos probados en los siguientes términos: 'Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, salvo el inciso y el último párrafo, que se sustituye por '. Esa revocación se debe a una incongruencia interna en los hechos probados, puesto que la suma del importe de los contratos de préstamo que se señalan en los mismos (440.000 euros) no se corresponde con la cantidad que se indica adeudada (530.000 euros). Según resulta de la propia sentencia de apelación, la acusación particular dio una explicación a esa incongruencia. Se había producido un error respecto de uno de los contratos que fundaban el crédito de los querellantes. En la querella se hacía también referencia a un contrato de préstamo de 21 de abril de 2009, suscrito entre D. Francisco y D. Gustavo, que actuó como representante de GABINETE DE INGENIERÍA CIVIL DEL SUR, S.L., si bien este no integraba la deuda de los querellados, puesto que su importe fue devuelto. Por el contrario, sí integraba dicha deuda (junto a los otros dos contratos de préstamo de 1 de julio de 2009 a los que hace expresa mención los hechos probados por importe de 180.000 y 30.000 euros) otro contrato de préstamo de 1 de julio de 2009, suscrito entre D. Francisco y D. Gustavo por importe de 320.000 euros. Éste habría quedado impagado. La suma de los tres contratos de préstamo de 1 de julio de 2009 asciende a 530.000 euros, cantidad que se indicaba adeudada en los hechos probados de la sentencia de instancia. No obstante, la sentencia de apelación entendió que no se podía hacer esa integración de los hechos probados en contra del reo y optó por modificar los hechos probados en los términos indicados.

Hechas estas aclaraciones, no compartimos el razonamiento que hace la sentencia recurrida respecto de la no vinculación en esta sede de los hechos declarados probados en la sentencia penal que condenó a los demandados por un delito de alzamiento de bienes.

Como indica la sentencia penal, el primer elemento del delito de insolvencia punible es la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo del delito. Pues bien, la sentencia penal firme condena a los hoy demandados, al entender que existía un crédito contra ellos, crédito cuyo pago intentaron dificultar con las capitulaciones. La existencia del crédito, del que eran los titulares los hoy actores, fue un elemento fáctico determinante de la condena, por lo que no puede ser desconocido en esta jurisdicción, so pena de poder llegar a la incongruente decisión en la misma de la inexistencia del crédito que motivó la condena.

Además, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba en el proceso penal analiza en profundidad en un fundamento relativo a los hechos probados la simulación alegada entonces y ahora por D. Gustavo y Dª Loreto. Su fundamento jurídico segundo comienza: 'Otra cuestión suscitada en la primera de las alegaciones del recurso está referida a la naturaleza jurídica de los pactos, que los apelantes no califican de préstamos, sino de '. La sentencia de apelación mantiene la calificación jurídica de los negocios dada en los hechos probados de la sentencia (préstamo), entendiendo que, con independencia de la misma, lo cierto es que D. Gustavo se obligaba a la devolución de las cantidades indicadas. A los efectos que aquí nos interesan, la sentencia de la Audiencia indica: 'la convicción que alcanza la juzgadora dista de ser ilógica, pues, aun teniendo por simulados los contratos de préstamo, por 'problemas fiscales' (al parecer para justificar la procedencia del dinero), deduce que el acusado respondía de su devolución a los querellantes, ya los consideremos 'prestamistas' o 'inversores', en la medida en que fueron las responsabilidades así establecidas en el negocio, que habría efectuado el acusado a título personal (...). Por mucho que subyazca un negocio disimulado, de inversión, el factor determinante, respecto a los querellantes, estaría en la ausencia de prueba cumplida, más allá de lo que la testifical ha revelado ante el Juzgado de lo Penal, de si alguna excepción había en cuanto a las condiciones de reintegro y a cargo de quién correrían que contradijeran las expresas cláusulas, firmadas por los contratantes, constitutivas de un préstamo. (...) a los efectos que aquí interesan, perviviría la obligación de devolverlos a quienes le habían confiado los caudales. (...) reconocimiento, al que hace referencia la Sentencia, de que el acusado, al firmar los contratos, se erigió en el responsable del negocio jurídico, sobre todo a los efectos de reintegro de los fondos recibidos'.

Como vemos, dicha sentencia declara expresamente la existencia de la deuda de los demandados, declaración que vincula en esta sede.

Ahora bien, debemos plantearnos el importe de la deuda, debido a la revocación que realiza la Audiencia sobre esta cuestión. Conforme a lo que antes hemos expuesto, entendemos que los tres negocios jurídicos de 1 de julio de 2009, que constituyen el fundamento de la presente demanda, se corresponden con una única operación que tiene el mismo objeto, aunque el acreedor fuera distinto en cada uno de ellos, siendo idénticas las condiciones que se establecen en ellos. Por tanto, no debe darse un tratamiento diferente al contrato por importe de 320.000 euros, no recogido como tal en los hechos probados, respecto de los otros dos negocios por importe de 180.000 y 30.000 euros.

Teniendo en cuenta la vinculación de esta jurisdicción a los hechos probados de la sentencia penal, hay que dar por probada también la existencia de deuda reclamada, condenando a D. Gustavo al importe de la cantidad reclamada (530.000 euros), por lo que se confirma la sentencia de instancia en este punto, aunque por otros fundamentos de los indicados en ella.

TERCERO:INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA RESPECTO DE LA PRETENSIÓN EJERCITADA.

Entramos en el análisis de la segunda de las acciones ejercitadas (responsabilidad de los bienes gananciales). El Juzgador de instancia no apreció cosa juzgada respecto de la acción ejercitada en el proceso penal.

Los recurrentes entienden que existe. Sostiene que en el proceso penal, los actores (acusación particular) ya ejercitaron la acción civil derivada del delito, acción que fue desestimada, por lo que no pueden ejercitarla de nuevo.

El recurso debe ser desestimado en este punto.

Es cierto que en el proceso penal, los actores ejercitaron la acción civil derivada del delito, interesando que los acusados fueran condenados al pago de 530.000 euros en concepto de indemnización, y que dicha acción fue desestimada. Tal circunstancia impide que los demandantes puedan volver a ejercitar la misma acción. Ello podría ocurrir, por ejemplo, si pretendieran la nulidad de las capitulaciones matrimoniales, pues dicha nulidad es una acción que surge del hecho delictivo, motivo por el cual la habría que entender ejercitada en el proceso penal. Pero en este caso, los actores no están ejercitando una acción derivada del delito, sino una previa al mismo. Se trata de la acción derivada del art. 1365.2 CC, que establece la responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas contraídas por uno de los cónyuges en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en el ejercicio del comercio. Por tanto, esa acción existe desde el nacimiento de la deuda, sin que se vea alterada por el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, ya que, como también indica la sentencia penal, el art. 1317CC dispone que 'la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros'. En consecuencia, no puede existir cosa juzgada cuando se ejercita una acción distinta de la promovida en el proceso penal, debiendo de recordarse que tampoco resulta de aplicación el art. 400LEC, ya que la pretensión ejercitada en el proceso penal es distinta de la promovida en el presente, refiriéndose el precepto al mismo petitum con diferente causa petendi. De hecho, en la sentencia penal dictada en apelación se contempla expresamente la posibilidad del ejercicio de otras acciones, al afirmar, como antes hemos expuestos, que 'entendemos que debe ser revocada, en este punto, la Sentencia, excluyendo la responsabilidad civil de su contenido, sin perjuicio de las acciones civiles que los perjudicados estimaren pertinente formular'.

CUARTO:RESPONSABILIDAD DE BIENES GANANCIALES EN DEUDAS DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

La sentencia de instancia considera que la deuda analizada en el fundamento de derecho segundo de la presente tiene carácter privativo, hecho no discutido por la partes. Partiendo de ello, entiende que los bienes adjudicados a D. Gustavo y Dª Loreto en las capitulaciones matrimoniales que disolvieron y liquidaron la sociedad de gananciales deben responder de dicha deuda. Funda su decisión en los artículos 6 y 7 CCOM y en que la deuda se contrajo en el ejercicio de una actividad empresarial y profesional de D. Gustavo, dando a entender que el presupuesto necesario para la citada responsabilidad (conocimiento por Dª Loreto del ejercicio del comercio por parte de su marido) resulta del otorgamiento de las citadas capitulaciones.

Los recurrentes se oponen a tales razonamientos, entendiendo que la deuda no se generó en ejercicio ordinario de la profesión de D. Gustavo, ni éste ostentaba al tiempo del otorgamiento de los contratos la condición de comerciante. En todo caso, dicha condición no era conocida por Dª Loreto.

Por su parte, la apelada sostiene que 'el demandado utilizó los préstamos recibidos para invertirlos en la compra de una sociedad con el fin realizar una serie de operaciones comerciales relacionadas con el oro en lingotes (bancarizado) o con los diamantes. De hecho, la circunstancia de operar a través de una compañía revela la intención de continuar con las citadas operaciones en el tiempo'.

Antes de nada, debemos resaltar que los actores no interesaron la nulidad de las capitulaciones matrimoniales en el proceso penal. La estimación de dicha pretensión les hubiera permitido el embargo de los bienes gananciales por la deuda privativa de D. Gustavo y la liquidación ordenada de la sociedad de gananciales en caso de que Dª Loreto hiciera uso de la facultad prevista en el art. 541.3LEC.

Planteada así la cuestión, debemos partir de dos hechos:

1.- D. Gustavo ejerce una profesión: ingeniero de caminos. Como documento nº 3 de la contestación se aportó una certificación del Secretario de la Demarcación de Andalucía del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, fechada el 5 de marzo de 2018, en la que se indica que Gustavo ésta colegiado en el mismo. Además, como anexo al documento aparece una relación de distintos trabajos profesionales visados por el Colegio. El primer trabajo de la relación está fechado en febrero de 2008 y el último en 2017. Durante el año 2009 (año en el que se firmaron los contratos que generan la deuda) se visaron nueve trabajos. De ello debe deducirse que en esa época Gustavo ejercía una actividad profesional, si bien la deuda reclamada no procede del ejercicio ordinario de dicha profesión ( art. 1365.2 CC), por lo que, en virtud de tal ejercicio no responden los bienes gananciales.

2.- D. Gustavo era en esa época el administrador de GABINETE DE INGENIERÍA CIVIL DEL SUR, S.L. Ese hecho (ser administrador o socio de una mercantil) no le convierte en comerciante. En este sentido, la STS de 16 de abril de 2012 (EDJ 2012/89302 STS) sostiene que sentencia de 17 de diciembre de 1987 , que reproduce la de 27 abril 1989 EDJ 1989/4453, afirma que la condición de comerciante o empresario requiere 'no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el art. 1 del Código de Comercio, consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial' y esto hace que 'el accionista no sea comerciante por ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino en el de la sociedad'>.

Descartadas tales circunstancias, debemos preguntarnos si los contratos suscritos en 2009 pueden dar lugar a la condición de comerciante de D. Gustavo.

Recordemos que en abril de 2009, D. Gustavo concertó un contrato de préstamo con LADRILLOS BAILEN S.A. similar a los de julio de 2009. Sin embargo, dicho contrato lo suscribió D. Gustavo en nombre de GABINETE DE INGENIERÍA CIVIL DEL SUR, S.L., por lo que no puede integrar un acto de comercio en nombre propio.

Nos quedan, por tanto, los contratos de 1 de julio de 2009. Con los actores, D. Gustavo concertó tres como prestatario. En la misma fecha, suscribe otros contratos como prestatario con D. Higinio y D. Inocencio en términos similares a los anteriores.

Desde luego, la mera recepción de dinero en concepto de préstamo no convierte en comerciante al prestatario. Dicha condición pondrá venir determinada por el destino que se le fuera a dar al mismo y, en particular, si con el citado numerario se va a ejercitar una actividad mercantil. Como se indica en la contestación a la demanda y resulta de la documental, la intención fue comprar la mitad de las participaciones de una sociedad inglesa, PETROL PARTNER, LTD por un importe de 100.000 euros y aportar el resto (1.000.000 euros) a la sociedad para que operara en el mercado. Este último extremo se infiere del documento nº 8 de la contestación. Se trata de una orden de pago expedida en España por una entidad bancaria española (BBVA) y que se corresponde con una transferencia hecha por D. Gustavo a PETROL PARTNER, LTD el 17 de julio de 2009 por importe de 1.000.000 euros. En el concepto 'remittance información' (información relativa al objeto de la transferencia) se indica 'fondos prestados'.

Teniendo ello en cuenta, no puede atribuirse a D. Gustavo la condición de comerciante a los efectos del art. 6 CCOM, y ello ya se tome por cierta la versión de los actores o de los demandados.

Si entendemos que los actores se limitaron a prestar una cantidad de dinero a D. Gustavo y que éste la aportó o la prestó a PETROL PARTNER, LTD, esta última aportación no convertiría a D. Gustavo en comerciante, pues se trataría de una inversión realizada por él, siendo un tercero, en este caso, una sociedad mercantil (PETROL PARTNER, LTD) la que realizaría la intervención en los mercados a nombre propio, sin que exista dato alguno del que se pueda inferir que se trate de una mera sociedad 'pantalla', que encubriera el ejercicio de una actividad comercial por parte de D. Gustavo.

Si consideramos, según la versión de los demandados, según la cual se trataría de una coinversión internacional realizada por todas las personas que suscribieron como prestamistas los contratos antes señalados y por D. Gustavo, tampoco ostentaría éste la condición de comerciante, pues nos encontraríamos también, como en el supuesto descrito en el párrafo anterior, ante una inversión, realizada en este caso por varias personas.

En consecuencia, entendemos que D. Gustavo no ostentaba la condición de comerciante y que, en todo caso, no se correspondía con el 'tráfico ordinario del comercio', por lo que no resulta de aplicación el art. 6 CCOM a efectos de la responsabilidad de los bienes gananciales, debiendo traerse a colación la STS 7 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 3956/2017) que señala que 'la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas)'.

Todo ello determina que la sentencia debe ser revocada en este punto.

QUINTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

La estimación parcial del recurso implica que la demanda sólo ha sido parcialmente estimada, por lo que, conforme al art. 394.2 LEC, cada parte asumirá las costas derivadas de la misma y las comunes por mitad.

SEXTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo y Dª Loreto contra la sentencia de 17 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1596/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes términos: a) se desestima la pretensión relativa a la responsabilidad de los bienes gananciales respecto de las consecuencias de los contratos de 1 de julio de 2009 concertados por D. Gustavo con los actores; b) en cuanto a las costas derivadas de la demanda, cada parte hará frente a las propias y a las comunes por mitad. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.