Sentencia CIVIL Nº 559/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 822/2021 de 12 de Diciembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000559/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

Dª Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a doce de diciembre de mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 836 de 2019, Rollo de Sala núm. 822 de 2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, seguidos a instancia de Santal S.A. contra Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Santal S.A., representada por el Procurador Sr. Francisco Javier Calvo Gómez y defendida por el Letrado Sr. Javier Díaz Sáiz-Pardo; y apelada la parte demandada, Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Paz Campuzano Pérez del Molino y defendida por el Letrado Sr. Francisco José de Santiago Gallardo.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 1 de septiembre de 2021 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que desestimando íntegramentela demanda interpuesta por la representación legal de la entidad 'SANTAL, S.A.', contra la entidad 'GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS'; debo absolver y absuelvoa ésta de las pretensiones ejercidas frente a ella en el presente procedimiento, haciendo expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial. Se señaló día para la deliberación, celebrándose el día previsto.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La entidad Santal, S.A., presentó demanda de reclamación de cantidad contra la entidad Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros, S.A., interesando su condena al pago de 158.377,97 euros, con los intereses legales del art. 20 LCS y las costas procesales.

2. La demandada formuló oposición a la demandada e interesó su desestimación.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 7 de Santander de 1 de septiembre de 2021 desestimó íntegramente la demanda.

Consideró, en síntesis, que se presentaba la justificación suficiente de que la causa del siniestro provenía de ' una manipulación no autorizada, retirándole el software que controla su funcionamiento, instalándole repuestos no originales, y no haciéndole el mínimo mantenimiento por parte de empresa autorizada, lo que ha provocado que la misma esté desequilibrada y presente un incorrecto funcionamiento'. Circunstancias que permiten hablar de un dolo, siquiera eventual en la causación del siniestro, por la manipulación de varios componentes, falta de conservación, obviar la certificación final de la puesta en marcha y la ausencia de garantía. Y que, en consecuencia, se presentaba una causa justificativa de la exclusión de la cobertura que en las condiciones generales se había incorporado como cláusula delimitativa y no limitativa de los derechos del asegurado, que se ampara en la literalidad de la póliza al señalar la exclusión de cobertura 'por incumplimiento de la normativa vigente materia de seguridad, de las especificaciones del fabricante o de los elementales trabajos de mantenimiento'.

4. La parte actora interpone recurso de apelación en el que denuncia el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el juez de instancia a través de una serie de alegaciones expresivas de su disconformidad con la apreciación del juez de instancia sobre la causa real de los dos siniestros reclamados en congruencia con lo postulado en la demanda.

5. La parte demandada formuló oposición al recurso e interesaron su desestimación.

6. Por el contraste entre el contenido del recurso y la oposición, no existiendo impugnación de la parte recurrida, las cuestiones objeto de examen en esta segunda instancia se centran en la determinación de la causa de los siniestros y su exclusión contractual, de un lado, y, en caso de no admitirse la exclusión, la determinación de la existencia de un infraseguro para, en su caso, aplicar la regla de equidad prevista en el art. 30 LCS en relación con los dos siniestros, del otro.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión del tribunal.

1. En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que actúan como presupuestos y condicionantes para alcanzar la convicción del tribunal.

2. La reclamación de la parte actora asciende a la cantidad de 158.377,97 euros por los daños de la trituradora de metales el día del primer siniestro, 7 de noviembre de 2016, que se desglosa en 60.324,82 euros por el valor de la reparación de la máquina y 84.731,55 euros por los perjuicios sufridos por la inactividad de la empresa durante el tiempo de reparación. Además, reclama por el siniestro ocurrido el 19 de julio de 2017 la cantidad derivada de la reparación por importe de 13.321,60 euros.

3. El contrato de seguro concertado el 7 de noviembre de 2016, según sus condiciones particulares, tuvo por objeto la cobertura de los daños materiales del continente y contenido de la planta de clasificación de recuperación de metales explotados por la actora.

En tal sentido, en la Sección II Averías se incluía el riesgo 'Todo riesgo Avería de Maquinaria' con un valor asegurado de 300.000 euros.

En la pág. 27 de las condiciones generales se indica que son 'objeto de aseguramiento por esta garantía los bienes pertenecientes a la partida de Maquinaria Industrial, que comprende el conjunto de máquinas industriales, sus propias instalaciones y accesorios, incluidos aquellos componentes electrónicos que forman parte de las mismas (..)'.

Se expresa que quedan cubiertos los daños materiales de la partida de Maquinaria, entre otros, por '1.1. Manejo equivocado, impericia y negligencia del asegurado o del personal a su servicio' o '1.11. Cualquier otra causa accidental, súbita e imprevista, no excluída expresamente en la póliza'.

Se incorporan seguidamente las exclusiones de cobertura redactadas en negrita y en cursiva, pero no destacadas en color rojo ( como sí ocurre con los riesgos cubiertos ), entre las que se incorpora la 'h)Por incumplimiento de la normativa vigente en materia de seguridad, de las especificaciones del fabricante o de los elementales trabajos de mantenimiento'.

En la Sección III Lucro cesante, de las condiciones particulares, se contrataba sin límite de cobertura la 'Interrupción por Avería de Maquinaria'.

Entre las condiciones generales se relacionaban las exclusiones aplicables a todas las garantías de la Sección III ( Lucro Cesante ), señalando, entre otras, 'a) Dolo o culpa grave del asegurado o tomador del seguro (..)'.

4. En la definición de las características del riesgo en las condiciones particulares se indica que la actora tenía once empleados, una facturación anual de 4.000.000 € y una superficie construida de 9674 m2. Se asegura el riesgo de avería por 300.000 € y el del lucro cesante por 2.400.000 €. Se indica que no ha tenido siniestros superiores a 10.000 € o más en los dos o tres años anteriores. El continente se cifra en 4.353,255 euros y el ajuar industrial en 3.200.000 euros. La máquina fragmentadora averiada compone prácticamente el ajuar industrial de la actora y fue adquirida el 30 de diciembre de 2015 advierte de un precio de 980.000 euros. Empezó a funcionar en mayo de 2016.

En las condiciones generales, página 10, se distingue entre el continente y el contenido, y dentro de este último apartado se incorpora el ajuar industrial, definido como el 'conjunto de bienes muebles necesarios y propios de la actividad, situados en el recinto donde el asegurado desarrolla su actividad, que se detallan a continuación (..) a) Las instalaciones industriales (...); c) La maquinaria industrial y eléctrica; f) Las herramientas, utillajes y demás enseres propios de la actividad industrial'.

5. En relación con el primer siniestro, acaecido el 7 de noviembre de 2016, el dictamen pericial de la parte actora, suscrito por el perito ingeniero industrial D. Miguel, indica inicialmente que 'La avería del 7 de noviembre se produjo por un error de operador de la cabina de control, exclusivamente y sin ninguna duda'.

Las conclusiones son precisas: ( 1 ) la planta está funcionando -su destino es el triturado de chatarras- y se realiza el mantenimiento previsto por el fabricante -aunque indique el perito que las relaciones con el fabricante eran complicadas y no sabe ni conoce el estado de la máquina ni su mantenimiento, sin que el distribuidor haya prestado la asistencia debida-; ( 2 ) La presencia de un operador clasificando la entrada de materiales a la cinta de entrada del triturador no es posible por la configuración de la planta y las instrucciones expresa del fabricante; ( 3 ) la avería se produce por un error del operador que, en concreto, el día 7 de noviembre de 2016, permite que se introduzca una pieza de mayor espesor que el permitido - dado que las protecciones del molino triturador no son automáticas, sino manuales- al no pulsar el botón S144.1 del panel de control para activar el portón de exclusión que permite la eliminación de piezas no triturables, o lo hizo tarde; ( 4 ) la planta estuvo fuera de servicio 74 días, desde el 7 de noviembre de 2016 a 20 de enero de 2017, entre otras circunstancias porque hasta el 29 de noviembre se intentó que el fabricante atendiese la garantía o reparase con su personal sin éxito, por lo que hubo que contratar a la entidad externa SICMOP; ( 5 ) que el coste de reparación -por reparación de piezas, no por sustitución, para evitar demoras- de la avería ascendió a 49.855,22 más impuestos ( 60.324,82 euros ), cantidad soportada en los presupuestos y facturas aportadas como documentos nº 3 de Vibranor Galicia, S.L. y SICMOP, S.L.; y ( 6 ) la indemnización por el concepto de gastos permanentes ascendió a 84.731, 55 euros, sobre la base del estudio del volumen normal del negocio del año anterior y su disminución por tal causa.

En juicio insiste en que el primer siniestro -único que ha comprobado- es por un error del operario al no apreciar el objeto que entra en la máquina. El mantenimiento es adecuado, solo tiene esa máquina y depende en exclusiva el negocio de ella, sin perjuicio de que no haya utilizado para el mantenimiento la red técnica del fabricante. Señala que el software ( que existe y funciona, aunque existan otros más avanzados ) no implica el regular funcionamiento ni es causa de la averia, pues sólo afecta a la garantía.

Recuerda que las setas deben existir pero el operador maneja la cinta con su mando, por lo que en el caso de que se meta algo indebido la máquina carece de otra seguridad si no detecta la pieza y, por tanto, no para la cinta. Estima que existen hojas de mantenimiento, su libro de mantenimiento, perfectamente válido. La planta está funcionando a la fecha del juicio con su mantenimiento porque es el único objeto del negocio.

6. El legal representante de SICMOP, S.L., explica en su declaración testifical en juicio que se dedica al mantenimiento de maquinaria industrial y a finales de 2016 desmontaron y repararon la máquina dañada, sustituyendo alguna de las piezas, y contaron para su realización con las especificaciones técnicas de la máquina que previamente les entregaron. Acuden asiduamente -cada dos meses, según dijo- para mantenerla o repararla.

7. Tras una primera visita de inspección por la perito ingeniero industrial Sra. Florinda ( RTS ), encargada por la demandada, con fecha 7 de abril de 2017, se emite dictamen en el que se reconoce que el siniestro tuvo lugar cuando el molino estaba en pleno funcionamiento y recibe una pieza de mayores dimensiones de las habituales desde la cinta transportadora de entrada -que quedó atrapada y forzó el eje- sin que el mecanismo de seguridad que abre la carcasa de protección del molino actuara o lo hiciera tarde. En consecuencia, estimó que el bloqueo de esta pieza se produjo por inexistencia de control del tamaño de las piezas que se introducen en la tolva y el fallo del sistema de seguridad. Indicaba ya que se evidenciaba un fallo de gestión de la operativa de la empresa por no tener un control humano de los tamaños de la chatarra que se introducen y no realizar un seguimiento de los dispositivos de seguridad. Concluye que 'entendemos que el presente siniestro podría estar amparado por las garantías de Todo Riesgo Avería de Maquinaria'.

En un segundo dictamen ( 21/6/2017 ) completa sus apreciaciones tras, según indica, recibir información del asegurado. Explica sobre el siniestro que una vez verificada la avería trataron ellos mismos de repararla y al no ser posible contrataron a SICMOP. No se altera la causa inicial del siniestro aunque advierte de la necesidad de conocer cuál era la pieza causante del daño y las dañadas y sustituidas, aunque advierte en apariencia que no la han mantenido. En definitiva, se insiste en que la causa principal fue la falta de vigilancia y control del personal de la aseguradora, por dejar acceder al molino una pieza de mayores dimensiones a las permitidas y por no detectar el hecho pulsando la apertura de la carcasa superior. Incorpora ya una valoración de la reclamación: estima que el importe reclamado por la reparación asciende a 48.479,22 euros y el IVA es deducible. Y que la pérdida de beneficios reclamada se ampara en el estudio del volumen de negocio sobre la base de los seis meses anteriores al siniestro, que no existiría infraseguro y que, en consecuencia, tras aplicar las franquicias para daño y pérdida de beneficios, se obtendría la cifra de 50.390,51 euros y la indemnización completa, 98.269,73 euros.

Presenta una ampliación del informe ( 11/7/2017 ) final tras recibir información del distribuidor de la maquinaria. Indica que SICMOP tomó alguna fotografía que ha conocido y que el mantenimiento se realiza por el propio asegurado acudiendo a un taller mecánico general de la zona cuando debían de acudir al servicio técnico oficial de Parfer Siti, fabricante. No obstante ello, ratifica las causas de la avería, antes señaladas -falta de vigilancia y control del personal y falta de celeridad en la detección de la obstrucción-, aunque siguen sin conocer ni la chatarra generante del daño ni las piezas retiradas. Al final, indica que el distribuidor de Parfer Siti les ha señalado que la actora no realiza los mantenimientos exigidos, inutiliza los sistemas de seguridad y utiliza personal no autorizado por la marca para reparar.

Finalmente, presenta un dictamen con fecha 12 de diciembre de 2019, tras recibir la comunicación del letrado de la demanda y conocer el contenido de la contestación a la demanda. El informe completa los anteriores en la historia del funcionamiento de la máquina -señalando, entre otras circunstancias, explosiones antes, el 20 de abril y el 31 de mayo de 2016, y posterior, el 21 de mayo de 2019, o la manipulación del software para arrancar la máquina cuando se había activado el 21 de junio de 2016 una protección que detiene el equipo en su conjunto-. En síntesis, sobre la causa, a las iniciales de ausencia de control efectivo de la clasificación de la chatarra añade ahora la falta de accionamiento de los elementos de seguridad antes una obstrucción de material, lo que según el manual del fabricante hubiera exigido que un operario siguiese el proceso desde la cabina de control -al contrario, no existía, y cuando se percató ya era tarde- a lo que se añade la propia manipulación del software en junio de 2016. En definitiva, incide más en los fallos de gestión de la empresa que en el error del operario.

En juicio considera que las omisiones de mantenimiento suelen ser la causa final de las averías y, en el caso, posiblemente el operario de cabina de control se ausentó en algún instante generando el riesgo. Es posible que las explosiones dañaran el equilibrado.

8. La parte actora aporta el manual de uso y mantenimiento de la planta fragmentadora elaborado por la fabricante Parfer Siti, S.R.L. ( documento nº 6 ) y unas hojas en la que constan por fechas actuaciones de aparente mantenimiento y conservación ( documentos nº 7 y 9 ).

Pac Machinery, distribuidora de la máquina, informa de la pérdida de la garantía por la actora y ausencia de certificado final de puesta en marcha de la máquina, por falta de pago, falta de mantenimiento, manipulación por personal no autorizado y eliminación de sensores de seguridad o puenteado, lo que a su entender imposibilita el buen funcionamiento ( documento nº 5 de la contestación e informe en periodo probatorio ). Indica también que la máquina ha funcionado con un inadecuado programa con valores ajenos a los establecidos por el fabricante -aunque no puede confirmar si el funcionamiento actual cumple con las medidas de seguridad y rendimiento-. Considera que la ausencia de sensores, la falta de control continuado del proceso, la falta de revisión de previa del material introducido en la máquina y la falta de mantenimiento preventivo hacen imprudente el uso de la máquina.

En tal sentido, D. Severino, representante de la fabricante, indica en su declaración testifical que se retiró la garantía por falta de pago, manipulación y falta de firma de la entrega de la máquina. Que no existe documento de puesta en marcha, solo de entrega de la máquina. Indica que el fabricante bloqueó la máquina y un ingeniero la desbloqueó y cree que probablemente afectó a los mecanismos de seguridad o de protección. Considera que el estado de la máquina, hasta finales de 2017, era lamentable por suciedad y por falta del debido mantenimiento según las indicaciones del fabricante. Considera que los daños ahora reclamados fueron por falta de mantenimiento y de la debida reparación. El equilibrado del eje puede provocar averías continuas y un mal funcionamiento y la empresa SICMOP, S.L. no estaba autorizado por el fabricante.

Explica finalmente que se vendió la máquina y se dejó de percibir por el fabricante parte del precio -la máquina es de segunda mano y costó aproximadamente 900.000 euros- y se acepta la existencia de desavenencias iniciales sobre el funcionamiento que provocó una situación de ruptura de las relaciones. Indica que el molino para ante una pieza anómala, salvo que el operario siga insistiendo hasta que se quema, aunque finalmente señala que no se han hecho las cosas bien desde que se ha entregado la máquina. Siempre es necesario que exista una persona en el control.

D. Luis Pablo, comercial de la máquina, indica que no es un manual de mantenimiento lo que la actora presenta y que no ha cumplido con las exigencias del fabricante e influye en el resultado un mal mantenimiento y una incorrecta ejecución de las labores de control por el operario o maquinista en la selección del material. Admite que no comprobó lo que sucedió antes o después de las averías objeto de reclamación y a preguntas de la actora cree que pueden tener su origen en la mala selección o preselección del material.

9. El 19 de junio de 2017 se produce un nuevo siniestro en la planta fragmentadora por entrada de material de mayor espesor que el permitido. La reparación reclamada, soportada en las facturas aportadas como documento nº 9, asciende a 13.321,60 euros.

10. La póliza fue renovada en mayo de 2017 y comunicada en febrero de 2018 su resolución en mayo de 2018.

11. La parte demandada asume su obligación de indemnizar con arreglo al mismo contrato de seguro por dos siniestros posteriores al inicial, el de 19 de junio de 2017 -objeto de reclamación- y el de 13 de marzo de 2018, si bien su propuesta aplica -por lo menos en el primer caso- una reducción por infraseguro del 80,78%.

La demandada presenta un informe técnico del Sr. Bernabe de 29 de junio de 2018. Parte de la atribución de un valor de 1.560,645,55 euros a la maquinaria a valor total y de 300.000 al capital asegurado. Por lo que propone una indemnización, tras aplicar la franquicia, de 1.960,41 euros. En juicio indica que el infraseguro surge de la valoración de la planta según el listado que la actora le remitió, aunque admite no ha hecho una comprobación exhaustiva de la maquinaria existente. En relación con el siniestro, en el acto del juicio, admite que conoce que entró accidentalmente una pieza muy gruesa.

Por carta de 31 de octubre de 2018 comunica la demandada que pone a disposición de la actora la cantidad de 1.960,41 euros.

12. Adela, empleada de la agencia del contrato de seguros, indica en su declaración testifical que intervino en la contratación de la póliza en el año 2016 y que realizaron una propuesta y después se aumentó el continente en un millón de euros tras la comprobación realizada por un perito. Se ha renovado en mayo de 2017 y 2018. Recuerda que se trata de una superficie extensa de varias naves y en una de ellas se encuentra instalada una importante máquina que ya estaba en el año 2016 cuando se contrató la póliza. Indica que en marzo de 2018 hubo otro siniestro y se abonó en julio con la aceptación del cliente. Ratifica que los valores de las condiciones generales fueron verificados por la aseguradora y el cliente las aceptó.

TERCERO:Cobertura del siniestro. Cláusulas delimitadoras y limitativas.

1. A partir de los hechos expuestos, el tribunal no puede compartir la decisión del juez de instancia y, en consecuencia, estimará parcialmente el recurso y, con ello, la demanda presentada.

Dos son las conclusiones principales: la cobertura inicial del siniestro por la póliza y la inexistencia de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado que cumpla con las exigencias del art. 3 LCS.

2. La extensión del seguro concertado en el año 2016 quedó sometido a la autonomía de la voluntad de las partes y al régimen legal imperativo de aplicación.

Indica el art. 1 LCS que por el contrato de seguro el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.

El contrato, por resultar de una contratación bajo condiciones generales de la contratación, debe cumplir con las exigencias del art. 3 LCS, que expresa que

"Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito".

3. Las cláusulas limitativas, para ser eficaces, deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS. En consecuencia, es exigible ( i) un resaltado especial, pues con independencia de las posibles modalidades de presentación, lo determinante es que las cláusulas limitativas de derechos deben permitir al asegurado comprender su significado y alcance y diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza ( STS Sala 1ª -Pleno- 402/2015, de 14 de julio); ( ii) la aceptación específica por escrito, sin que sea necesario que cada una de las cláusulas esté aceptada y firmada individualmente STS Sala 1ª -Pleno- 402/2015, de 14 de julio; y STS 76/2017, de 9 de febrero).

4. Como explica la jurisprudencia ( SSTS 402/2015, de 14 de julio, 76/2017, de 9 febrero o 234/2018, de 23 de abril ) la exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren ' destacadas de modo especial', tiene la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto. La redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad y sencillez, y deben aparecer destacadas o resaltadas en el texto del contrato de una manera especial, lo que implica, ciertamente, un cierto casuismo en la interpretación del cumplimiento en cada caso de las exigencias de la ley.

5. Son cláusulas delimitativas, en su distinción con las limitativas, las indican qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2006).

Expresa, por ejemplo, la STS de 19 de julio de 2016 que las fronteras entre ambas clases de cláusulas no son siempre claras, e incluso que existen supuestos en los que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado. Pero invocando la SSTS de 20 de julio y 30 de noviembre de 2011, vuelve a recordar que considera delimitadoras del riesgo las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado.

No obstante, por tanto, el carácter delimitativo e incluso claro de la cláusula relativa a la dirección jurídica, las cláusulas no pueden ser lesivas ( art. 3 LCS ).

Como recuerda la STS nº 101/2021, de 24 de febrero, que nos va a servir para la resolución del presente supuesto, " Dentro del concepto de 'lesivas' deben incluirse aquellas cláusulas que reducen considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. En este caso, con independencia de que formalmente se exprese el consentimiento, la cláusula es nula en atención a su contenido ( sentencias 273/2016 de 22 abril , y 303/2003, de 20 marzo )." .

6. En el caso, no es discutible -según lo descrito en los antecedentes de hecho señalados- que el contrato, en sus condiciones particulares, se incluye el riesgo de avería en la maquinaria sin sujeción a más limitación, condición o reserva que la propia de la cantidad máxima asegurada por siniestro ( 300.000 euros ). Y que, al contrario, es en las condiciones generales cuando, después de volver a reconocer los bienes y garantías objeto de cobertura por daños materiales, a) Contenido, b.1) Ajuar industrial, se incluyen unas exclusiones genéricas relacionadas en el art. 4, apartado c), relativas de forma genérica al 'mantenimiento inadecuado de las instalaciones', o antes tras definir el riesgo de daño material en la maquinaria se excluye -dentro de un listado amplio- la cobertura por daños y pérdidas ( Sección II: Averías, B) Todo Riesgo Avería de Maquinaria ) 'h)Por incumplimiento de la normativa vigente en materia de seguridad, de las especificaciones del fabricante o de los elementales trabajos de mantenimiento'.

Entendemos, por consiguiente, que tras definirse el objeto del contrato de forma clara en las condiciones particulares y las generales señaladas, no aconteció el siniestro fuera de dicha delimitación. Y, al contrario, lo que se pretende presentar como una delimitación negativa del riesgo contratado no es sino una forma de restringirlo o condicionarlo una vez que este se ha producido, empeorando claramente la situación negocial del asegurado. Restringe o condiciona, una vez acontecido el riesgo, el acceso a la indemnización por el daño sufrido.

7. La valoración del tribunal, en consecuencia, dista de la del juez de instancia, porque no admitimos que con las pretendidas exclusiones en las condiciones generales, genéricas e incorporadas dentro de un amplio listado, se incorpore otra cosa que una cláusula limitativa que, para ser eficaz, debe cumplir con las condiciones señaladas en el art. 3 LCS.

Y aquí ni encontramos justificada de forma suficiente que se encuentren destacadas de forma especial, al incluirse dentro de un listado amplio -junto con otros del mismo tenor- en una sucesión de cláusulas del mismo estilo y condición en el marco de las condiciones generales, ni, desde luego, su aceptación específica por escrito, pues aunque no sea necesario que cada una de las cláusulas esté aceptada y firmada individualmente, no es suficiente con la sola asunción de las condiciones particulares que termina con una referencia, rutinaria y estandarizada, de remisión al contenido de las generales.

8. En cualquier caso, tampoco advertimos que la presencia de los elementos nucleares de la limitación pretendida pretendida -en suma, la falta de mantenimiento, el incumplimiento de la normativa vigente en materia de seguridad o de las especificaciones del fabricante- sea la causa determinante del siniestro. Ni tampoco que haya existido un incumplimiento en el deber de declaración del riesgo ( art. 10 LCS ), o de su agravación ( art. 11 LCS ), que haga ineficaz o restrinja el deber de indemnizar del asegurador, o en otro caso permita con seguridad hablar de la presencia de dolo, siquiera eventual -como cita el juez de instancia-, en el actuar u omitir del asegurado que implique la desestimación de su pretensión.

No debemos olvidar que es la aseguradora quien opone la mala fe contractual de la actora y es a ella a quien corresponde asumir la ausencia de prueba o el déficit de la existente para producir los efectos jurídicos favorables de los hechos que opone, de acuerdo al art. 217 LEC.

Y aunque no negaremos que la actora se haya relajado en procurar que la máquina reciba el mantenimiento o conservación más adecuado, extremando con ello su diligencia, tampoco advertimos con suficiente garantía que la omisión integre un supuesto de dolo o culpa grave, como tampoco que este hecho o circunstancia permita una relación causal directa y probada con la causa que produjo el resultado final.

En tal sentido,

( i ) la póliza no fue denunciada por la aseguradora en las dos anualidades siguientes del siniestro, de forma que se abonó la prima en mayo de 2017 y 2018;

( ii ) la aseguradora reconoce su obligación de pago, aun con aplicación de infraseguro, de dos siniestros posteriores al inicial que hoy se discute, los acontecidos el 19 de junio de 2017 y el 13 de marzo de 2018;

( iii ) la relación entre la actora y el fabricante y comercializadora de la máquina se truncó desde el principio y a partir de entonces surgen versiones contrapuestas y enfrentadas -con escaso crédito a los efectos del presente proceso- sobre los hechos, ajenas a toda garantía de imparcialidad;

( iv ) la empresa especializada SICMOP, S.l., insiste en que reparó y ha mantenido la máquina de acuerdo a las especificaciones del fabricante;

( v ) las periciales solo son parcialmente contradictorias, pues si la del Sr. Miguel es clara en sostener la tesis de la actora -en definitiva, la causa de las averías fue el error del operador que permitió que se introduzca una pieza de mayor espesor que el admitido sin que accionara el botón que activa el portón de exclusión, o lo hizo ya tarde-, resulta un tanto contradictoria la versión de la Sra. Florinda, pues aunque desde el principio apunta a un fallo o déficit de gestión de la operativa de la empresa que luego consolida en sus apreciaciones de su último informe -teñidas ya de parcialidad, pues su presentación se hace durante el proceso tras entrevistarse con el letrado y conocer los motivos de la contestación- o en juicio -las omisiones de mantenimiento como causa final de la avería, en línea con lo declarado por D. Severino y D. Luis Pablo-, no es menos cierto que nunca negó que en el resultado confluyera una falta de vigilancia y control del personal e incluso de celeridad en la detección de la obstrucción, única causa, en fin, que debemos aceptar como certera sin ambages para justificar causalmente que la avería tuvo su origen probado en un error del operario.

CUARTO: Extensión de la indemnización debida.

1. En la determinación de la indemnización debida debemos considerar algunas circunstancias iniciales:

( i ) en las condiciones generales se pactó una franquicia por avería de maquinaria de 600 euros y por lucro cesante por avería de 3 días;

( ii ) en la valoración se enfrenta la opinión de los dos peritos de partes antes identificados y no tanto por el importe del daño material como del lucro cesante;

( iii ) no aprecia el tribunal que la actora yerre en la cuantificación del daño material del primer siniestro siguiendo, antes de impuestos, las facturas de los reparadores ( 48.479,22, 708 y 668 euros), ni en su aplicación del IVA apropiado ( 10% ), salvo que, efectivamente, no descuenta el importe de la franquicia por 600 euros en los dos siniestros;

( iv ) no estimamos, por lo demás, apropiado reducir -como sí hace la perito Sra. Florinda- la cifra debida por verse incrementado el coste de la reparación reclamada a la que hubiera sido previsible en condiciones normales, o la extensión de la paralización por la realización de la reparación por talleres externos, pues ninguna de las dos causas superan la mera hipótesis cuando, al contrario, precisamente la reparación de muchas piezas y no su sustitución ahorró costes y tiempos de entrega que hubieran podido incrementar la factura;

( v ) en consecuencia, el daño material del primer siniestro ascendería a 59.724,82 euros y el del segundo a 12.721,6 euros.

2. La mayor dificultad reside en la determinación del capítulo de gastos permanentes, como se califica en la póliza, en cuanto que indica el cálculo referencial del volumen normal del negocio al periodo de un año para luego descender a la cifra de reducción durante el periodo de afectación, cuando la vida de la máquina en producción en propiedad y posesión de la actora comenzó en mayo de 2016.

Las dos opiniones periciales son parcialmente discrepantes sin que exista un tercero que permita informar técnicamente al tribunal de los elementos decisivos.

Pero no debemos olvidar que, como antes señalábamos, pero en sentido inverso, es en este supuesto la parte actora la que debe asumir las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos de los que espera obtener rédito procesal ( art. 217 LEC ).

Pero es que, además, al no contar con el posible cálculo del volumen de negocio del año anterior, frente al criterio del Sr. Miguel -que toma la referencia de un año, de mayo de 2016 a abril de 2017- entendemos por lo menos igual de certero, o incluso más convincente, el criterio seguido por la perito Sra. Florinda, que a partir de las cifras de ventas reales de los años 2015, 2016, y 2017 ( hasta abril ), obtiene la media de ingresos desde el mes de mayo de 2016 en que la máquina ya funcionaba hasta el mes de noviembre en que se produjo el siniesto y estima así los ingresos previsibles durante la paralización mediante el 'Volumen de negocio de referencia', partiendo de que la estimación de los ingresos estimados de noviembre a enero deben calcularse según el incremento de ingresos de febrero y marzo -cuando la máquina ya funcionaba-, cantidad que se suma al promedio mensual del mes anterior al siniestro -octubre a noviembre- y de noviembre a diciembre y de diciembre a enero.

Siguiendo el razonamiento de las ventas reales estimadas del periodo mayo 2016 a abril de 2017 -asumiendo que gracias al stock las ventas de noviembre no sufrieron variación-, se llega al porcentaje de cálculo de los gastos permanentes ( 15,11% ) que debe aplicarse a la disminución del volumen de negocio hasta llegar, como explica con precisión, a la indemnización debida -tras deducir un ahorro en la partidas de sueldos y Seguridad Social de diciembre de 2016, por falta de respuesta justificativa de la parte actora-. Aplica la franquicia de tres días, por lo que la indemnización por este concepto ascendería a 50.390,51 euros, cantidad, en fin, que estimamos que debe ser reconocida, en principio, para encontrar la cifra final de la indemnización.

3. La demandada opuso la existencia de infraseguro para depreciar, mediante la aplicación de la regla proporcional del art. 30 LCS, la indemnización debida.

En las condiciones generales se señalaba que la valoración del ajuar industrial -que, como hemos dicho, incluye la máquina dañada, adquirida por 980.000 euros- alcanzó la cifra de 3.200.000 euros, cuyo importe surgió de una comprobación realizada por la propia aseguradora a través de un perito, lo que precisamente motivó que se aumentara la cifra del continente en un millón de euros.

El informe técnico del Sr. Bernabe de 29 de junio de 2018, aplica una depreciación por infraseguro del 80,78%. La base de partida es el valor del interés, es decir, la atribución de un valor de la maquinaria a valor total de 1.560.645,55 euros -según los datos ofrecidos por la propia parte actora- sobre los 300.000 euros de capital asegurado

La parte actora, ya en la demanda, como en su recurso, solicita su aplicación a ambos siniestros.

No obstante, su propio perito, Sra. Florinda, limita la aplicación del infraseguro en relación con la valoración exclusiva del daño material, pero lo rechaza -y así lo haremos nosotros- para el concepto de gastos permanentes o pérdida de beneficios que se aseguraba en 2.400.000 euros.

4. Ciertamente, la situación de infraseguro, limitado a los daños materiales de los dos siniestros, existe, y conlleva la aplicación de la regla proporcional del art. 30 LCS, al no preverse contractualmente su expresa exclusión.

En tal sentido:

(i) concurre la circunstancia de que la suma asegurada es inferior al valor del interés, ya desde un principio, y no puede afirmarse que este hecho fuera desconocido para las partes;

(ii) no obstante, el infraseguro además de involuntario, puede ser también voluntario cuando concurren circunstancias tales como la iniciativa del tomador para economizar en el pago de la prima o la imposición del asegurador que desea con ello estimular la diligencia del asegurado en evitar la producción de siniestros al dejar al descubierto una parte del valor del interés;

(iii) la situación de infraseguro se produjo también en el mismo momento del siniestro;

(iv) el siniestro ha producido un daño parcial del interés asegurado e inferior a la suma asegurada.

5. En consecuencia, la cifra final objeto de condena provendrá de reconocer, por aplicación del porcentaje de infraseguro, 11.479,11 euros por el primer siniestro y 2.445,09 euros por el segundo, además de 50.390,51 euros por el concepto de gastos permanentes por el primero.

6. En total, 64.314, 71 euros, cantidad en que la demanda, con estimación del recurso, debe aceptarse, con aplicación del interés previsto en el artículo 20 LCS.

SEXTO: Costas procesales.

1. Las costas del recurso de apelación ( art. 398 LEC ), no deben ser impuestas a ninguna de las partes.

2. Debe ser revocado el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia y sustituirse por la no imposición a ninguna de las partes por su estimación parcial ( art. 394.1 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Santal, S.A., contra la sentencia de primera instancia nº 7 de Santander de 1 de septiembre de 2021, que se revoca.

2º.- En consecuencia, se estima en parte la demanda interpuesta y se condena a la entidad Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros, S.A., al pago de 64.314, 71 euros, con aplicación del interés previsto en el artículo 20 LCS y sin imponer las costas procesales causadas de la primera instancia.

3º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.