Sentencia Civil Nº 56/2003, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 61/2003 de 28 de Mayo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA N_ 56

SECCIÓN 6_ DE LA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Don Antonio Navas Hidalgo

Don Luis de Diego Alegre

APELACIÓN CIVIL: Rollo N_61/03

JUZGADO DE 1_ INSTANCIA N_:1

Incidente de Ejecución de Sentencia n_ 155/00.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a 28 de Mayo de 2003.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el nº 155/00, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por CIA MERCANTIL PROLUMAR S.L., representados por el Procurador Don Ángel Ruiz Reina y defendidos por el Letrado Sr. Ortega Miranda contra Valentina , representada por el Procurador D. Jesús Jiménez Pérez y defendida por la Letrado Sr. Becerra Pe_afiel, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la demandada Valentina contra la sentencia pronunciada por el referido Juzgado con fecha 03-09-02.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia referida cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que fijo que PROLUMAR S.L. está obligado a otorgar escritura pública de compraventa a favor de D_ Valentina por el 6,3245823 % de la finca registral n_ NUM000 , siendo el precio de dicho porcentaje de terreno, a la fecha de la compraventa, en relación con el precio total pagado por el conjunto del edificio, de 1.137.990 ptas; sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

Antecedentes

ÚNICO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación la parte demandada, admitido el mismo en ambos efectos se tramitó en la forma prevista en los artículos 455 y ss de la LEC elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley, no considerándose necesaria la celebración de vista, señalándose por el Sr. Presidente, para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Tesón Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia que se recurre se establece que PROLUMAR S.L., entidad demandada en primera instancia y aquí apelada, está obligada a otorgar escritura pública de compraventa en favor de DO_A Valentina , por el 6'3245823 % de la finca registral n_ NUM000 , siendo el precio de dicho porcentaje de terreno de 1.137.990 ptas.

Se trata de un incidente de ejecución de sentencia que se tramitó conforme a lo dispuesto para las cuestiones incidentales que surgen en pleito principal, en los arts. 741 y ss de anterior L.E.C., en lugar de haberse tramitado por los incidentes que se originan en ejecución de sentencia de los arts. 923 y 926 de dicha ley.

La finalidad de dicho incidente era dar cumplimiento a lo dispuesto en sentencia de esta Sección de 20 de marzo de 2000, dictado a su vez, a fin de resolver una cuestión surgida en la ejecución de sentencia de los autos de retracto n_ 83/95, de 16 de febrero de 1996, del Juzgado de Primera Instancia n_ 1 de esta Ciudad, confirmada por otra de la Audiencia Provincial de Cádiz de 29 de septiembre de 1997, consistiendo en determinar los metros cuadrados que proporcionalmente corresponderían a la vivienda y local de negocio sobre el que se reconoció el derecho de retracto a la parte actora, a fin de que la demandada procediera a otorgar escritura pública de compraventa sobre dicha parte en favor de la actora, así como el precio de los mismos a la fecha de la compraventa.

Contra la citada sentencia se alza la actora, discrepando exclusivamente de la cantidad de superficie atribuida a su instancia, por cuanto la resolución impugnada atribuye 53 metros cuadrados de la finca registral n_ NUM000 , pretendiendo que se amplíe la superficie retraída a 268'44 metros cuadrados.

Para ello, se basa, en primer lugar, en lo que entiende por una aceptación tácita de PROLUMAR S.L. de las dimensiones del edificio mencionado ya que no consta en el procedimiento original disconformidad con dicho dato.

Asimismo, se_ala la parte recurrente que la descripción registral de la finca 951, que posteriormente se agrupó junto con otras dando lugar a la finca NUM000 , acredita como medida superficial del edificio sito en CALLE000 n_ NUM001 la de 268'44 metros cuadrados, mientras que el informe pericial practicado en el incidente, y que ha sido valorado por la sentencia recurrida, es sumamente contradictorio, considerando el perito que no prevalecen los datos registrales sobre los catastrales, por cuanto existe una diferencia de metros entre las fichas catastrales aportadas en los autos, preguntándose la parte cómo es posible que en el Registro la vivienda de la CALLE000 tenga 268'44 metros cuadrados y en la ficha catastral solo llegue a los 106 metros cuadrados.

En definitiva, la parte recurrente entiende que la parcela tenía 303 o 280 metros cuadrados (según la ficha catastral que se utilice) mientras que la vivienda en cuestión ocupaba 268'44 metros cuadrados, por lo que, deduce que quedarían de 12 a 35 metros correspondientes al huerto que se consideró por las distintas sentencias recaídas en los autos originales, que no resultaba afectado por el retracto que tales resoluciones reconocían como derecho de la hoy apelante

Igualmente, la parte sigue discrepando de la sentencia dictada por esta Sección de 20 de marzo de 2000, que concedía solo el derecho a retraer la parte de suelo proporcional a la planta baja del edificio, por entender que la misma es contradictoria con la sentencia que ejecuta, y vuelve sobre los mismos argumentos que ya fueron desestimados por la indicada resolución, de manera que sigue insistiendo en que el retracto debe otorgarse sobre el edificio de la CALLE000 n_ NUM001 , tanto por la planta alta como por la baja, con un total de 268'44 metros cuadrados.

La parte apelada, en un escrito que, como bien dice la apelante, es una oposición al recurso y no una impugnación de la sentencia, mantiene que el derecho de retracto reconocido a aquélla, según lo resuelto por esta Audiencia, es de la parte proporcional a la planta baja del edificio, confundiendo la apelante entre superficie construida, que es la que se deduce del Registro (268'44 metros cuadrados) con la superficie de parcela sobre la que se había edificado (106 metros cuadrados).

SEGUNDO.- Fijados, por tanto, los término del debate, y tras un análisis de las distintas alegaciones así como de la prueba practicada, no podemos llegar a una conclusión distinta de la solución que ha dado al presente litigio el Sr. Juez "a quo", de manera que estimamos que el recurso no debe prosperar.

En primer lugar, hemos de se_alar, tal como hace la sentencia de instancia, y así se especificó en la dictada por esta Sala, que es la que se trata de ejecutar, que el procedimiento a seguir era el incidente previsto en los arts. 923 y 926 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, si tenemos en cuenta que la condena no había podido ser determinada, de manera que la obligación de la entidad demandada de otorgar escritura pública, recaería sobre una serie de metros de solar, que habría que determinar en ejecución, en proporción a lo que hubiera correspondido a la vivienda y local arrendados sobre los que se ejercitó el derecho de retracto, así como el precio de dicha superficie en relación con el precio total pagado por el conjunto del edificio.

Preveía el art. 360.2 LEC, ya derogada, que cuando hubiere condena de frutos, intereses, da_os o perjuicios, en el caso de no ser posible fijar su importe en cantidad líquida en la sentencia podrá optarse entre sentar las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación o, subsidiariamente, fijar su importancia y hacerla efectiva en ejecución de sentencia. Tal es lo que, por analogía, se hizo en el presente caso, aun cuando se trataba de la entrega de un bien inmueble, o, más bien, del otorgamiento de escritura en favor de la retrayente, así como la determinación del precio a pagar, estableciéndose claramente las bases para su determinación, en donde la misma sentencia se_ala que habrá de ser imprescindible la prueba pericial.

Ha de tenerse en cuenta que, la mayor parte de las sentencias exige la entrega de cosa determinada, ya sea genérica ya específica, lo que conlleva la aprehensión de la cosa y su entrega al ejecutante, sin que podamos confundir entre cosa indeterminada (que es lo que aquí ocurre) y cosa genérica ya que aquella supone el desconocimiento para los litigantes y para el juez de la ejecución del alcance de la prestación y por tanto la necesidad de determinar en la ejecución qué debe entregarse.

De ahí la importancia de la prueba pericial cuya positiva valoración ha sido tenida en cuenta de manera fundamental por la sentencia impugnada, sin que debamos olvidar que, en principio, los dictámenes periciales técnicos emitidos por persona experta en fase probatoria, por los cauces establecidos en los arts. 610 y ss. de la vieja LECiv, tienen, en supuestos como el que nos ocupa, una mayor fiabilidad que otro tipo de pruebas, y aun partiendo del principio de libre valoración probatoria por parte del juez, difícilmente se va a poder desmontar una prueba pericial basada en tales conocimientos técnicos, siendo indiferente que se escoja el sistema de mutuo acuerdo o el de insaculación, al permitir la entrada en funcionamiento con todo rigor de los principios de contradicción procesal o inmediación judicial en la medida que, en virtud de lo dispuesto en la citada ley rituaria, el perito deberá contestar en el acto de la emisión del informe a las aclaraciones que las partes y el propio juzgador le formulen sobre los extremos contenidos en el informe por él elaborado.

Y ello lo entendemos así a pesar de las contradicciones puestas de manifiesto por la parte ejecutante, hoy apelante, de las distintas fichas catastrales.

Efectivamente, lo que de forma principal ha de tenerse en cuenta en la resolución de este incidente de ejecución, (y como tal debió tramitarse, como se encarga de resaltar el propio Sr. Juez de instancia y hemos expuesto más arriba) es que se trata de la ejecución de una sentencia, de cuya parte dispositiva no nos está permitido salirnos.

Así, se_ala textualmente el fallo de la indicada resolución que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D_a. Valentina , contra el auto que en fecha 11 de diciembre de 1999 dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n_ 1 de los de esta Ciudad en el incidente de ejecución del juicio de menor cuantía nº 83/95, debemos revocar y revocamos el mismo íntegramente, declarándose la posibilidad de ejecutar el derecho de retracto sobre la parte proporcional del suelo correspondiente a la vivienda y local de negocio arrendados por D_a. Penélope , de la que la apelante es heredera, y la obligación de la sociedad demandada de otorgar escritura pública de compraventa sobre dicha parte a favor de la actora, determinándose previamente en incidente de los arts. 923 y 926 de la LEC los metros cuadrados de suelo que proporcionalmente corresponderían a tal vivienda y local de negocio y el precio de los mismos en la fecha de la compraventa, en relación con el precio total pagado por el conjunto del edificio, sin hacer expresa condena acerca de las costas de esta alzada ni de las de primera instancia.

Y ello es lo que se ha hecho, aun con un trámite equivocado pero que reúne mayores garantías, en el presente incidente, para lo que ha resultado esencial la prueba pericial que es rechazada por la apelante.

Esta Sala entiende que de un examen conjunto de esta prueba pericial, unidad a los datos fácticos que han sido admitidos por las partes, se acredita suficientemente que no existe tal discordancia entre los datos registrales y los catastrales, ya que con independencia de las apreciadas inexactitudes de las distintas fichas catastrales, ambas han admitido, en las distintas alegaciones, tanto en la instancia como en esta alzada, que la superficie construida, y en la que consistía el edificio en cuestión, era de 268'44 metros cuadrados.

Pero es que la propia sentencia ejecutada, en su fundamento segundo se_ala que no cabe la ejecución en los términos pedidos por la recurrente que pretende se le entregue todo el solar resultante de la demolición, cuando resulta de la escritura de compraventa de 5 de octubre de 1994 que en la CALLE000 , n_ NUM001 , había dos inquilinos, y del contrato de arrendamiento originario y demanda de la retrayente que era objeto del mismo una vivienda y local de negocio en planta baja, por lo que obviamente sólo podría pedir el derecho a retraer la parte proporcional del suelo correspondiente a éstos, pues lo contrario, es decir, la entrega de todo el solar de dicha finca supondría un enriquecimiento injusto, no amparado en Derecho.

Es por ello por lo que el informe pericial cuestionado, de acuerdo con los conocimientos técnicos de su autor, y con los medios de que disponía, teniendo en cuenta que se trataba de trabajar sobre un edificio inexistente por haber sido demolido, ha llegado a la conclusión de que el edificio de 268'44 metros cuadrados construidos descansaba sobre una superficie de 106 metros cuadrados, sin que las alegaciones de la parte ejecutante hayan podido desvirtuar tales conclusiones, ya sea con argumentos que razonadamente hubieran puesto en entredicho el citado informe (sin que nos valga la confusión entre superficie construida y superficie ocupada), ya con alguna contraprueba que hubiera podido contradecir con razonamientos también técnicos las citadas conclusiones, llevándonos al convencimiento de que son otras las medidas de la superficie que esta propia Sala ordenó calcular para la efectividad del derecho de retracto reconocido a la hoy apelante.

Tampoco nos vale la insistencia de dicha parte en el sentido de que la superficie en cuestión corresponde tanto a la parte baja como alta del edificio porque acoger tal pretensión supondría contravenir de forma flagrante lo resuelto y acordado en la sentencia que ahora estamos ejecutando.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Valentina , contra la sentencia que en fecha 03-09-02 dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n_ 1 de los de esta Ciudad en el Juicio Incidente de Ejecución de Sentencia nº 155/00, confirmando íntegramente la meritada resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la L.O.P.J. y con testimonio de la misma remitanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.