Sentencia Civil Nº 56/2006, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 15/2006 de 01 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00056/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACIÓN CIVIL NUM. 15/2006

Juzgado de Primera Instancia núm. 2

de SAN CLEMENTE.

Juicio ordinario núm. 34/2004

Ilmos Sres:

Presidente (Actal):

Sr. Puente Segura

Magistrados:

Sr. Casado Delgado

Sr. de la Fuente Honrubia

S E N T E N C I A NUM. 56/2006

En la ciudad de Cuenca, a uno de marzo del año dos mil seis.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario número 34/2004 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de San Clemente y su partido , promovidos a instancia de CONTRUCCIONES JESUS ALCOLADO S.L.L, representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Saúl Jareño Ruiz y asistido técnicamente por el Letrado Don Juan Antonio Martínez Fernández ; contra DOÑA Emilia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Poves Gallardo y asistida técnicamente por la Letrada Sra. Mayordomo Nicolás y contra DON Octavio, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Moya Ortiz y asistido técnicamente por el Letrado Don Luis Miguel Sequi Muñoz; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha veinte de Octubre del pasado año; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don de la Fuente Honrubia.

Antecedentes

I

En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha veinte de Octubre del pasado año, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Jareño Ruiz en nombre y representación de Construcciones Jesús Alcolado S.L.L. y la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo en nombre y representación de Dª Emilia, debo absolver y absuelvo a Construcciones Jesús Alcolado S.L.L., Dª Emilia y D. Octavio de los pedimentos formulados contra ellos.

Debo condenar y condeno a Construcciones Jesús Alcolado S.L.L., y Dª Emilia a abonar las costas causadas en este procedimiento".

II

Contra la anterior sentencia se preparo y después interpuso por la representación de la parte demandante, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha quince de Diciembre de dos mil cinco, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables

III

Con fecha cuatro de Enero de dos mil seis, Don José Luis Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales y de D. Octavio, se presento escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto.

A su vez, con fecha cuatro de Enero de dos mil seis, Dª María Ángeles Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de Dª Emilia, presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

IVIVIV

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintiséis de Enero de dos mil seis, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día veintidós de Febrero del presente año.

Fundamentos

- I -

Interpone recurso de apelación la parte demandante en instancia contra la sentencia que desestima la demanda en virtud de la cual se reclamaban diversas cantidades como consecuencia de la ejecución de una obra de una vivienda previa demolición de otra vivienda antigua.

Como motivo de apelación refiere el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia puesto que a su entender la sentencia estima la exceptio non adimpleti contractus cuando ésta no fue alegada por la demandada respecto a un eventual incumplimiento derivado de la ejecución de la obra en ausencia de proyecto técnico, sino que en su caso fue alegada respecto de eventuales vicios constructivos. Por el contrario, la apelada sostiene que sí alegó como incumplimiento la ejecución de la obra sin ajustarse al proyecto y que por tanto debe reputarse dicho hecho como incumplimiento contractual motivador de la desestimación de la demanda.

El motivo ha de ser estimado. Como tiene reiteradamente referido esta Audiencia Provincial, por todas, v.gr. sentencia de 28 de abril de 2005 , el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, a lo cual debe adicionarse que, como tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de diciembre de 2002 , la congruencia se resuelve en una comparación entre dos extremos: uno, las pretensiones de las partes, tanto de la pretensión propiamente dicha del actor, como de la oposición del demandado, y otro, la resolución del Juzgador; el segundo término lo constituye la parte dispositiva de la resolución judicial, de modo que no deriva de los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el Tribunal para formular el fallo, aunque ello ha sido matizado jurisprudencialmente con las precisiones de que la incongruencia se dará con el fallo junto a los fundamentos predeterminantes, la factibilidad de incongruencia de una sentencia que da por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión o si se rebasa el principio "iura novit curia" cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas y se produce indefensión. Con la Sentencia 169/2002, de 30 de Septiembre, del Tribunal Constitucional , se recuerda que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En cuanto a la sujeción de los tribunales a los términos en que es planteado el debate procesal, conviene decir con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2004 , siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional y de la propia Sala, que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli") ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita", todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Desde este cuadro normativo y jurisprudencial hemos de colegir con el recurrente que, efectivamente, a tenor de la contestación a la demanda que obra al folio 55 y siguientes de las actuaciones, por parte del demandado reconvincente no se excepcionó la falta de cumplimiento de obligación recíproca como motivo de desestimación de la demanda con base en una eventual ejecución de la obra sin proyecto técnico. Es más, en el hecho primero de la contestación se dice que "se pactó la construcción de la vivienda descrita en el proyecto que se adjunta como documento nº 7, una de las copias fue entregada a Don Juan Luis, quien, en todo momento fue el portavoz de su empresa", incidiendo a continuación en que la obra se ejecutó sin sujeción al mismo en algunos aspectos, lo que evidentemente es radicalmente distinto ejecutar la obra sin proyecto. En definitiva, la excepción de incumplimiento contractual ha de quedar reconducida a divergencias entre obra ejecutada y proyecto, y a vicios constructivos derivados de la ejecución, no a una eventual ejecución sin proyecto que la propia demandada ni siquiera reconoce en su contestación.

- I I -

Como segundo motivo de apelación y tomando como punto de partida el anterior, alega el recurrente que incluso aceptando a efectos dialécticos la concurrencia de la excepción de incumplimiento contractual en los términos de la sentencia, no existe base probatoria suficiente para justificar el que la contraparte no tenga que cumplir con la contraprestación dimanante del contrato bilateral concertado.

El motivo debe ser estimado parcialmente. Como poníamos de relieve en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2002 , Por el contrato de obra a que hace referencia el artículo 1544 del Código Civil , una de las partes se obliga a ejecutar una obra y a entregársela a otra, que deberá pagar a cambio un precio cierto, habiendo entendido al respecto la jurisprudencia, que dicho contrato se rige por las normas generales, en cuanto a la libertad en la celebración, configuración y forma, que la obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso, siendo este resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del contrato, consecuencia de lo cual es la obligación de la parte llamada "contratista" de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada (STS de 14 de julio de 1994 y 30 de enero de 1997 ), y que la indeterminación del precio no es causa de la nulidad del contrato de obra sino que aquella se integra por referencia a las tarifas existentes, a los usos o a la determinación judicial atendida una tasación pericial de la obra realizada.

De otra parte y según reiterado criterio jurisprudencial, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido, ya que ni el artículo 1.242 ni el 1.243 del Código Civil , junto con el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba para acreditar error del hecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, y ello porque las reglas de la sana crítica no están codificadas, sino que han de ser tenidas como las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse la valoración realizada si la misma en contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que en el supuesto de informes contradictorios se permite al Juez una libre valoración.

Añadidamente a lo anterior es de referir que partiendo de lo ya referido respecto de que el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la "prestación" de pago del precio por parte del comitente, sino a una -contraprestación-, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus" como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega "non rite adimpleti contractus" salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, (artículos 7, párrafo uno, y 1.258 del Código Civil y STS de 17 de abril de 1976 y 15 de marzo de 1979 ).

Sobre esta base y del examen de la prueba practicada alcanzamos las siguientes conclusiones:

a) Que ambas partes firmaron un contrato de arrendamiento de obra con fecha 20 de febrero de 2003 para la ejecución de una vivienda unifamiliar en donde se pactó la ejecución de la misma en cuanto a distribución y calidades, sin pactarse expresamente metros cuadrados construidos.

b) Que la propiedad encargó un proyecto técnico para la ejecución de la vivienda a un arquitecto, el cual, realizó el preceptivo seguimiento de la obra con el resultado que obra en autos.

c) Que los metros cuadrados de la vivienda según proyecto del arquitecto D. Octavio era de 147,11, habiéndose certificado por éste en el certificado final de obra una superficie definitivamente construida de 131,50 metros cuadrados. A su vez, el perito judicialmente designado informa que la medición real es de 132,91 metros cuadrados. Existe por tanto una divergencia entre proyecto y metros realmente construidos de 14,2 metros cuadrados.

d) Que la demandada no abonó la factura que por importe de 11000 euros más IVA se emitió según plan de pagos pactado en contrato, así como tampoco abonó la factura final por importe de 1000 euros más IVA que igualmente se había concertado en dicho plan de pagos.

e) Que no consta encargo específico y consecuente aceptación para la realización de trabajos adicionales que se reclaman.

f) Como no se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional formulada en virtud de la cual se denuncia y se reclama por ello la existencia de vicios constructivos, no ha lugar a examinar su concurrencia en aras a una eventual aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus.

Alcanzamos dichas conclusiones puesto que entendemos que, en primer lugar, no ha quedado debidamente acreditado que se pactara la construcción de una casa de 112 metros cuadrados, habiendo sin embargo quedado acreditado que había una sujeción a un proyecto en el que se fijaba una superficie a construir de 147,11 metros cuadrados, superficie esta que entendemos es la pactada y no ejecutada y que, teniendo en cuenta la real construida de 132,91 metros cuadrados supone una diferencia de 14,2 metros cuadrados, lo que ha de suponer detraer de las cantidades reclamadas la resultante de multiplicar dicha superficie por 360,60.-€ (que es la que el propio demandante reconoce como valor de metro cuadrado presupuestado según contrato según documento nº 11 de la demanda obrante al folio 26 de las actuaciones) que arroja un resultado de 5.120,52.-€.

En segundo lugar, no entendemos acreditado que la demandada abonara las facturas que por importe de 11.770 euros se aportó como documento nº 8 de la demanda, ni la factura que por importe de 1.070 euros se aportó como documento nº 9 de la demanda (folios 23 y 24 de las actuaciones) puesto que no consta recibí alguno o validación de pago mediante firma expresiva al pie de las facturas, ni tampoco consta movimiento de dinero alguno como forma alternativa de acreditación, sin que tenga especial relevancia el hecho de poseer las facturas pues su entrega no conlleva necesariamente su pago si no que el mismo hay que acreditarlo convenientemente.

En tercer lugar, no consta debidamente acreditado que los trabajos que se reclaman en la factura adjuntada con la demanda como documento nº 10 (folio 25 de las actuaciones) fueran presupuestados por la demandante y aceptados por la demandada por lo que exceden del contenido de la oferta y la aceptación concurrentes en el presente supuesto.

De todo ello concluimos que la demandada ha de abonar a la demandante la cantidad de SIETE MIL DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (7.019,48.-€) como resultante de restar de las facturas debidas el importe de los metros cuadrados ejecutados de menos en relación con los previstos en proyecto.

- I I I-

De conformidad con lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a la imposición de las costas de la presente alzada al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Respecto de las costas de primera instancia no ha lugar a su imposición a ninguno de los litigantes como consecuencia de la estimación parcial de la demanda que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto. Al mantenerse el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, al desestimarse la demanda reconvencional, las costas ocasionadas con motivo de la misma han de ser impuestas a la demandada reconvencional ahora apelada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Jareño Ruiz en nombre y representación de la mercantil Construcciones Jesús Alcolado, S.L.L., revocamos parcialmente la sentencia dictada en primera instancia de fecha 20 de octubre de 2005 , y en su lugar acordamos:

1º.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Jareño Ruiz en nombre y representación de la mercantil Construcciones Jesús Alcolado, S.L.L., contra Dña. Emilia condenando a esta última a pagar al demandante la cantidad de SIETE MIL DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (7.019,48.-€), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

2º.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas con motivo de la demanda interpuesta.

3º.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo referido a la desestimación de la demanda reconvencional y la consiguiente absolución del demandante reconvenido, así como el relativo a la condena en costas de la demandada reconvencional.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.