Sentencia Civil Nº 56/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 23/2007 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00056/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinte de Febrero de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 337/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, Rollo de Apelación nº 23/07, entre partes, como apelante y demandante D. Jose Pedro y como apelado y demandado D. Pedro Francisco

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de octubre de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- Con desestimación íntegra de la demanda presentada por D. Jose Pedro , contra D. Pedro Francisco , debo absolver y absuelvo al mismo de todas las pretensiones actoras, con la reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la posesión o sobre la propiedad definitiva y que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente.

2º.- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por D. Jose Pedro , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Pedro , por medio de su representación, formuló demanda frente a D. Pedro Francisco interesando la condena de éste a retirar el muro de bloque construido por él, que lindando con su propiedad, impide el paso de su vehículo a su finca a través de una portilla sita en su lado Este y tomar luces desde las ventanas de la planta baja y alta del inmueble, y sustentada su pretensión en el supuesto del nº 4 del art. 250.1 LEC de reposición en la posesión de una cosa o derecho frente a quien es despojado por otro en su disfrute y en que, según relata el escrito rector, es propietario de una casa de planta baja y piso y cuadra con su pajar, así como de finca destinada a labor en el sitio de San Miguel de la Barreda, Municipio de Pola de Siero, existiendo en la edificación descrita como casa sendos huecos y en la finca una portilla por la que se accede a ella, y que el demandado procedió a levantar un muro de bloques de hormigón pegante a lo uno y lo otro, privándole de tomar luz a través de las ventanas y de acceder con vehículo de la finca a través de la portilla.

El demandado, al oponerse, ya adujo la inadecuación del procedimiento al producirse el supuesto despojo mediante la ejecución de una obra, por lo que la tutela posesoria procedente en su caso sería la contemplada en el nº 5 del art. 250.1 LEC y hallarse la obra ya concluida.

El tribunal de la instancia aprecia la ausencia de acto obstativo anterior a este proceso del demandante frente al demandado que le legitime en la protección interesada respecto a la pérdida de luces y vistas y acoge la tesis del demandado de la inadecuada protección sumaria interesada cuando el despojo se produce mediante la ejecución de una obra y desestima la demanda.

El actor recurre y rechaza el criterio de la sentencia sobre la incorrecta tutela pretendida, aduciendo el pequeño costo y volumen de la obra, su rapidez de ejecución y, por tanto, y en cualquier caso, la exclusión del supuesto de aquéllos que acoge la tesis de la recurrida.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- Una vigorosa corriente doctrinal sostiene que al perturbado o despojado en la posesión de bienes o derechos no le es dado impetrar su defensa sumaria acudiendo a cualesquiera medios de protección configurados por la norma, sino que su elección deberá venir condicionada por el tipo de perturbación o despojo y el acto o medio perturbador, de forma que si éste se concreta en la ejecución de una obra será la protección posesoria pergueñada por la Ley para tales casos la que halla de pretender y no otra, pues si no es así su reclamación de auxilio vendrá llamada al fracaso, y así y en este sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 4-05-2000 , de acuerdo con lo siguiente: "La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al entender que el procedimiento elegido por los actores hoy recurrentes había sido inadecuado, acogiendo dicha excepción de carácter formal que había invocado el demandado. La cuestión nos lleva pues al estudio del problema, dados los términos en que se redactó la demanda, relativo a diferenciar la procedencia del ejercicio de las acciones interdictales de retener y recobrar y de obra nueva.

En general, viene siendo comúnmente admitido por la doctrina y jurisprudencia que la existencia de una obra en ejecución implica que lo procedente sea la interposición del interdicto de obra nueva, y así, quien pretende interponer un interdicto antes de ejercitar la acción deberá tener presente no sólo si se han producido actos de despojo o de perturbación, sino de qué medios se ha valido el despojante para llevarlo a efecto, pues como afirma la sentencia de 25-04-1983 de la AP de Alava, es el interdicto de obra nueva y no el de recobrar la posesión el que procede siempre que el elemento individualizador del ataque al orden posesorio provenga de una obra.

Cuestión distinta es si, acabada la obra, puede acudirse todavía a los interdictos de retener y recobrar la posesión para recabar la tutela posesoria, entendiéndose por un amplio sector doctrinal que esta Sala comparte que una vez terminada la obra sólo cabe acudir al proceso declarativo posterior, y ello tiene su apoyo tanto en el art. 1.675 de la vigente LEC como en la función social de la propiedad proclamada en el art. 32 de la CE (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875 ), como en la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que establece el art. 7 del CC , ya que de otro modo le bastaría al poseedor inquietado esperar la finalización de la obra para acudir al interdicto de recobrar obteniendo así la demolición de lo construido, que en otro caso sólo podría lograr a través del declarativo correspondiente, con la excepción claro está de los supuestos en que la obra fuese de escasa envergadura o de rápida ejecución (SS. de 11-03-1987 de la AP de Palencia, 17-09-1979 de Jaén, 7-02-1983 de San Sebastián, por citar algunas), pues en suma mediante un procedimiento sumario (interdicto de retener y recobrar) se conseguiría lo que la Ley ha previsto dos procedimientos, uno sumario (interdicto de obra nueva) y otro plenario."

En el caso, la perturbación o despojo es consecuencia de una obra ejecutada por el demandado, de forma que, de conformidad con lo expuesto, acierta el Juzgador de la Instancia cuando niega el tipo de protección posesorio perseguido.

Aún así, sostiene el recurrente el carácter sorpresivo de la obra, su escaso valor y rápida ejecución para justificar la procedencia de la vía interdictal elegida, pues, como es sabido, la misma doctrina expuesta que niega ese tipo de tutela sumaria cuando el despojo es consecuencia de una obra excepciona el caso de que ésta reúna aquellas condiciones.

Sin embargo, no se comparten tales apreciaciones. Según informe aportado en autos la obra de muro tiene un valor de 2.400 € y toda ella de 7.700 €, no cabiendo la consideración aislada del valor de sus elementos si es que, como en el caso, forman una unidad, siendo el valor a considerar el del todo y no sólo de la parte que afecta a la posesión del derecho pretendido de tutela.

De otro lado, la obra fue realizada a ciencia y paciencia del recurrente, y así consta que, inicialmente, el 27-09-2005, ya formuló denuncia ante el Excmo. Ayuntamiento de Pola de Siero por las obras iniciadas cuando éstas consistían tan sólo en una pequeña zanja y colocación de varillas de hierro (folios 20 y 25) y que luego la obra continuó realizándose a su vista, como revelan las fotografías aportadas como documento siete a doce que recogen la evolución y desarrollo de la obra, planteándose la demanda una vez concluida ésta y cuando nada obstaba a su formulación desde su inicio y durante su desarrollo.

Por ello se desestima el recurso.

TERCERO.- El rechazo del recurso debe conllevar la imposición de las costas de la presente alzada a la parte que la promovió (artículo 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de octubre de dos mil seis por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.