Sentencia Civil Nº 56/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 600/2005 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00056/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000600 /2005

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 56/07

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiséis de Febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362/2004, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (ACTUAL 1ª INSTANCIA Nº 2), a los que ha correspondido el Rollo 0000600/2005, en los que aparecen como partes apelantes-apeladas D. Remedios y D. Gabriel , representados por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y ESTUDIOS, PROMOCIONES Y CONTRACUCCIONES COMPOSTELA S.L. representada por el procurador D. JUAN JOSE BELMONTE POSE; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (ACTUALMENTE JDO 1ª INSTANCIA Nº 2), por el mismo se dictó sentencia con fecha 26/5/05 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de los demandantes Remedios y Gabriel , debo condenar y condeno a la demandada Estudios, Promociones y Construcciones Compostela S.L. a que abone a los demandantes la cantidad de 863,34 euros y a que realice las obras necesarias para subsanar las siguientes deficiencias existentes en su vivienda (que se detallan tomando como referencia, al igual que el fundamento jurídico tercero, el informe pericial emitido por el Sr. Daniel ): A) Humedades de ascensión capilar desde el terreno en las partes bajas de las fachadas, tanto enterradas como exteriores, y en la parte inferior de las jambas de portalón de acceso a garaje. Humedades de condensación en techo y paredes de cuarto de lavado y caldera en planta sótano, que no dispone de ningún tipo de ventilación. Humedades de penetración en la cámara de la fachada de la planta de bajo cubierta que da al balcón Oeste (descritas en la página 17); B) Fisuras en algunos tabiques y hoja interior de fachada de la planta bajo cubierta situadas en esquinas de huecos, con desarrollos verticales o diagonales y una fisura horizontal en hueco de escaleras a la altura del forjado de suelo de planta bajo cubierta. Fisura vertical en encuentro de tabiques en la planta de sótano (página 18); C) Diferencias de tonalidad en los peldaños de madera en la escalera de planta baja a planta primera. Defectos de barnizado en la tarima (página 19); D) Falta de zaquín en escalera de sótano a planta baja. La persiana de la ventana Oeste del salón roza con la parte central del travesaño de la carpintería de aluminio. La puerta de salida a terraza desde la cocina está alabeada de forma que no encaja perfectamente en el marco (página 20); E) La manilla de la puerta balconera de la biblioteca en el bajo cubierta roza ligeramente con el marco (página 21).

Igualmente, debo declarar y declaro la nulidad del asiento de cancelación de la mercantil demandada, la subsistencia de la misma a los efectos del cumplimiento de la condena que se le impone en la presente resolución, la nulidad de las operaciones de división de la misma y acuerdo la reapertura de su liquidación a los efectos de la inclusión de las obligaciones y deudas que se derivan de la condena anterior.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Remedios , Gabriel y ESTUDIOS, PROMOCIONES Y CONTRACUCCIONES COMPOSTELA S.L. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día veintinueve de enero de dos mil siete a las 10:00 horas, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- Los demandantes solicitaron de la entidad demandada, a la sazón en proceso de liquidación, que reparase las deficiencias que contenían los informes técnicos acompañados con la demanda, ocasionadas en la vivienda unifamilar pareada adquirida a dicha demandada, que fue la promotora del inmueble.

En la sentencia dictada, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por la demandada, basada en que ha sido disuelta y extinguida -tema en el que no se ha entrado en esta alzada-, la demandada recurrente centró la discrepancia en primer lugar en que a la hora de determinar la memoria de acabados, la calidad de los materiales y la ejecución de las obras a que se había obligado, debe atenderse a los contratos realizados y no al inicial proyecto del arquitecto Sr. Claudio .

Respecto de este tema, la sentencia estimó que había que atender al citado proyecto, pues en las escrituras públicas de declaración de obra nueva y de venta, posteriores a los contratos privados firmados, se hizo constar su adecuación al proyecto, lo que supuso una alteración del contenido de tales contratos por novación. No estamos de acuerdo con este razonamiento, pues esta declaración hay que enmarcarla en un concreto momento, y es la exigencia de hacer tal declaración de sujeción al proyecto, a los efectos de esa escritura de declaración de obra nueva, y lo cierto es que no se correspondía con la realidad, pues la obra ya había sido ejecutada en forma distinta, en principio de acuerdo con lo pactado en dichos contratos privados. En suma, para determinar si hay o no incumplimientos, habría que tomar como eje el contenido de dichos contratos, y en lo no pactado, el proyecto arquitectónico.

SEGUNDO.- Se ha impugnado a continuación la sentencia en relación a las deficiencias detectadas en la vivienda, en el informe pericial del Sr. Daniel . Dado que en éste se distinguen defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación, y otros relativos a humedades, se sostiene en cuanto a los primeros, que ha prescrito su responsabilidad en aplicación de lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al haber transcurrido más de dos años desde que se produjeron. No es posible admitir tal alegato, pues conforme a la Disposición Transitoria 1ª de la mencionada Ley 38/99 , sus disposiciones se aplicarán a las obras para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor (6 de mayo de 2000), mientras que aquí se trata de una vivienda adquirida, ya terminada, en escritura de 1/3/1999, por lo que el régimen aplicable es el derivado del Código Civil.

En cuanto a los segundos, se dice que fueron ocasionados por la actuación de los demandantes, que ostentando en ese momento un derecho de opción de compra, se convirtieron en promotores, solicitando modificaciones y mejoras sobre lo que estaba proyectado, lo que ha determinado una responsabilidad solidaria con la constructora. No se admite tampoco esta alegación, pues la promotora, y constructora, fue la entidad demandada, sin que el que exista un contrato de opción de compra pueda convertir al futuro comprador en la condición de promotor, sino que hay que acudir a la arcana figura del dueño de la obra (en supuestos de incremento de obra, art. 1593 Cc .). En este caso es cierto que los compradores hicieron sugerencias y propuestas para la edificación que se estaba realizando, pero en todo caso fue la demandada la que las aceptó o no, y las ejecutó acomodándose a aquellas manifestaciones, por lo que le sigue afectando la responsabilidad del contratista.

TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación se refiere a las humedades en las fachadas, en las jambas del portalón de acceso al garaje, en techo y paredes del cuarto de lavado y caldera del sótano y en la fachada de la planta bajo cubierta. Se dice que, en relación al cuarto de lavado y caldera, que inicialmente se había ejecutado un muro de bloques de hormigón, pero que más adelante los demandantes habían solicitado que se transformase el hueco en una zona vividera poniendo plaqueta y ejecutando un baño y un cuarto de calderas, de forma que unas humedades que en principio serían admisibles, ahora al haberse transformado el destino del habitáculo, aparecen como defectuosas; algo semejante a lo ocurrido con las humedades de las fachadas del sótano, al haber quedado al exterior por no haberse levantado la escalera.

También hay que rechazar ese motivo de impugnación. Cuando los dueños de la obra decidieron modificar el destino inicialmente previsto, no consta en modo alguno que hubieran consentido ningún tipo de humedades, sino que por el contrario las reglas de una buena edificación indican que éstas nunca son buenas, y que hay que adoptar los medios técnicos necesarios para que no se produzcan. Además, dado que la empresa constructora consintió la propuesta renovada, venía obligada a ejecutarla conforme al fin pretendido por el dueño de la obra, pues es lo que se espera de ella, y realizar las modificaciones necesarias para tal fin.

CUARTO.- A continuación se ha centrado la discrepancia en particularizar los otros defectos imputados:

a) Fisuras en algunos tabiques, que entiende normales en todo tipo de construcción ni suponen vicio ruinógeno. Sin embargo, tampoco están los compradores obligados a soportar que su vivienda adolezca de este tipo de defectos, y aunque no sean exactamente vicios ruinógenos aisladamente considerados, la demanda ha englobado y se ha referido a todos los defectos existentes en la vivienda de que fue constructora-promotora la demandada, resultando que sí hay vicios ruinógenos, por lo que ésta debe responder por lo mal ejecutado al amparo del art. 1101 Cc . Se desestima el recurso en este apartado.

b) Diferentes tonos en la madera de las escaleras. Según el informe pericial que se ha seguido en la sentencia apelada, son lógicas tales diferencias en la madera, que es algo vivo, habiéndose añadido además que en parte viene motivada esa diferente tonalidad por desgaste irregular del barnizado. En consecuencia, no se estima como defecto del que deba responder la demandada y se excluye de la reclamación.

c) Falta de zanquín en la escalera del sótano a la planta baja, se dice que no se había obligado en el contrato privado a colocar dicho elemento. Examinados el contrato y el proyecto inicial, se comprueba que no se había previsto este elemento, ni se ha probado que sea algo consustancial a la escalera. Se estima el motivo de impugnación.

d) Rozamiento de la persiana de la ventana Oeste y el alabeo de la puerta de salida a la terraza de la cocina, se dice que son vicios manifiestos y visibles desde el primer día, por lo que sería aplicable el art. 1484 Cc . y entenderse asumidos por la propiedad; y

e) Manilla de la puerta de salida al balcón, de características semejantes al anterior apartado. En éste se añade que en el momento de la visita del perito ya había sido sustituida y seguía rozando, por lo que es un problema que debió solucionarse en su momento y reclamarse ahora la reparación.

No son aplicables las normas reguladoras del saneamiento por vicios ocultos en los supuestos de responsabilidad por ruina de los edificios (STS de 10 de octubre de 1994 ), ni sería aplicable tampoco el art. 1484, sino el 1101 , dado que son defectos de ejecución.

f) Ventana Velux, que fue reparada por los demandantes, que reclaman el abono de lo abonado. Este vicio sí sería ruinógeno dado que dejaría penetrar el agua, por lo que la impugnación se ha centrado en la falta de adveración suficiente de la factura, Sin embargo, en los informes de los Sres. Cristobal y Juan Alberto se recogían defectos en las ventanas Velux, y el posterior del Sr. Jose Miguel mencionó que se había colocado otra de semejantes características a las existentes, lo que sirve de forma indirecta para adverar tanto la necesidad de sustituirla, como que efectivamente se había llevado a cabo. Se rechaza en consecuencia el motivo de impugnación.

QUINTO.- Los demandantes a su vez impugnaron también la sentencia, en cuanto que había rechazado la indemnización de las deficiencias que habían reparado -salvo la relativa a la ventana Velux-, por no entender acreditada su relación con la obra ejecutada. En esta alzada se practicó prueba, consistente en la ratificación del informe pericial realizado por Don. Juan Alberto , del que sí resulta tal relación de causalidad. Ello nos lleva a admitir los extremos relativos a la puerta de entrada al garaje, los defectos de pintura (180 €) y los relativos a las humedades (sin embargo, aunque en el informe Don. Jose Miguel se relacionan algunas partidas como ejecutadas -humedades de bajante, reparación del muro exterior de hormigón-, de las que correspondería ser indemnizadas, no consta aportada ninguna factura correspondiente a tales trabajos, por lo que se desestima el recurso en este extremo de las humedades).

En cuanto a la explanación y desescombro del terreno, en el informe se dice que no estaba explanado y que daba sensación de abandono y la factura presentada alude a explanación, plantación de césped y abonado. Dado que en el contrato privado se aludía en el último apartado "Parcela: cerrada y terreno explanado con extendido de tierra vegetal y plantación de ray-grass", hay un claro incumplimiento y debe ser abonada esta partida.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por haberse estimado parcialmente ambos recursos.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la mercantil ESTUDIOS, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COMPOSTELA S.L., y los demandantes Dª Remedios y D. Gabriel contra la sentencia de 26/5/2005 dictada en los autos de juicio Ordinario nº 362/2004 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Santiago de Compostela, que revocamos en parte, eliminando la condena efectuada contra dicha recurrente, de realizar las obras para subsanar las deficiencias contenidas en los apartados C) y D) del Fallo de dicha sentencia, manteniendo las demás. Además, condenamos a dicha mercantil a indemnizar a los actores en la cantidad de 5.130,22 euros por todos los conceptos; todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.