Sentencia Civil Nº 56/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 455/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 455/2006

Procedimiento ordinario núm. 701/2005

Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTENCIA nº 56/07

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a nueve de febrero de dos mil siete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 701/2005, del Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4), rollo de Sala número 455/2006, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2006. Es apelante la actora COMSE S.L. , representado/a por el/la procurador/a EVA SAPENA SOLER y defendido/a por el/la letrado/a Francesc Sapena Grau. Es apelado/a la demandada PLUS SUPERMARCADOS S.A., representado/a por el/la procurador/a PAULINA ROURE VALLES y defendido/a por el/la letrado/a FERRAN HURTADO PARRAS. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 10 de julio de 2006, es la siguiente: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Sapena, en nombre y representación de la Compañía Mercantil COMSE SL , debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la Compañía Mercantil TENGELMANN ESPAÑA SA (PLUS SUPERMERCADOS S.A.) de todas y cada una de las peticiones dirigidas contra ella, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sra Roure en nombre y representación de la Compañía Mercantil TENGELMANN ESPAÑA S.A.(PLUS SUPERMERCADOS, S.A.), debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la Compañía Mercantil COMSE S.L a que pague a la parte actora la cantidad de 579.673,40 euros (QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA CENTIMOS DE EURO), así como a los intereses legales de dicha cantidad dessde la fecha de le entrega de cada una de ellas, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas . "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, COMSE S.L. interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de febrero de 2007 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandante, Comse SL, firmó el 8-3-00 un contrato privado con la demandada Tengelmann España SA (hoy Plus Supremercados SA). Por el mismo se comprometía a agrupar ocho fincas registrales situadas en la esquina formada por la Avenida Once de Septiembre y la Avenida Alcalde Rovira Roure de la ciudad de Lleida, tras lo cual cedería el derecho de superficie sobre la finca resultante a Tengelmann España SA, por período de treinta años y a cambio de un canon mensual de 1.500.000 de pesetas mensuales.Tengelmann España SA, construiría una nave, un aparcamiento y otras instalaciones anejas para destinarlas a la comercialización y venta de productos de consumo doméstico, para lo cual debía obtener todas las licencias y permisos administrativos que fuesen necesarios. Entre tanto no se abriese al público el establecimiento comercial, Tengelmann España SA se comprometía a pagar a Comse SL la cantidad de 1.500.000 de pesetas mensuales en concepto de derecho de reserva a partir del cuarto mes contado desde la firma del contrato. En fecha de 18-1-01, Comse SL envió un fax al superficiario remitiéndole resolución del Ayuntamiento de Lleida por la que se aprobaba el documento administrativo de formalización del Proyecto de Normalización de las ocho fincas de Comse SL, en cuya virtud se procedía a su agrupación e inscripción en el registro de la propiedad. A partir de ese momento Tengelmann procedió al pago de la reserva de derecho estipulada en el contrato mencionado así como a tramitar las licencias y permisos necesarios para construir el centro comercial proyectado. Sin embargo, al no haber podido obtenerlas dentro del término estipulado de un año, el 6-3-02 firmaron un nuevo documento en el que se prorrogaba por doce meses más el período de tiempo pactado para su obtención. Tampoco pudo conseguirlas en ese nuevo término, motivo por el cual la partes firmaron un nuevo acuerdo, el 6-2-03, por el que se concedía a Tengelmann España SA un nuevo plazo de veinticuatro meses, con una actualización según IPC del canon acordado, estipulándose, además, y de forma expresa, que continuaban en vigor todas las cláusulas y estipulaciones del contrato de 6-3- 00, del que solo era una modificación el referido posterior documento de 6-2-03.Se trataba, así, por expresa voluntad de las partes, de una novación modificativa del primer convenio, al igual de lo que se había establecido también en el acuerdo por el que se concedía la primera prórroga el 6-3-02. En fecha 17-7-03, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia resolviendo un recurso contencioso contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Lleida de fecha 28-7-00 por el que se aprobó definitivamente el Proyecto de Normalización de Fincas, y en virtud de la cual se declaraban nulos de pleno derecho tanto el mencionado Decreto de la Paeria como el Proyecto de Normalización.En su virtud, en mayo de 2005 Tengelmann España SA resolvió el contrato de 8-3-05 reclamando a Comse SL las cantidades abonadas hasta entonces, por un total de 499.718,45 €, IVA a parte. Comse SL interpuso demanda por la cual acababa solicitando que se declarase: 1) que los pagos efectuados por Tengelmann en concepto de reserva e indisponibilidad de la finca de Comse SL fueron correctos y conformes a derecho; 2) que tras la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC, que constituye un hecho sobrevenido, las partes podían acordar o bien la resolución contractual a partir del momento de la ejecución de la citada sentencia, o la renovación del contrato de superficie, una vez efectuada por la administración municipal la agrupación o normalización de fincas; 3) para el caso que las partes optasen por la resolución, las cantidades a devolver por la suma pagada serían solamente las satisfechas con posterioridad a la fecha de ejecución de la sentencia del TSJC en el registro de la propiedad. Por su parte, Tengelmann España, SA, interpuso demanda reconvencional, solicitando que se declarase resuelto el contrato de 8-3-00, se condenase a Comse SL a devolver las cantidades percibidas por importe total de 579.673,40 €, con más sus intereses legales, así como otros tantos 51.900,39 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios.La sentencia de primera instancia desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, declarando resuelto el contrato de 8-3-00 y condenando a Comse SL a devolver las sumas satisfechas por Tengelman España SA, con más sus intereses, si bien desestimó la pretensión de condena al pago de daños y perjuicios. Contra esta resolución interpone recurso de apelación Comse SL, aquietándose Tengelmann a los pronunciamientos desestimatorios de sus pretensiones.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, articulado bajo la rúbrica de falta de valoración de prueba, con lo que en realidad viene a alegarse la comisión de un error en la valoración de la prueba practicada, se dirige a rebatir, en esencia, la conclusión alcanzada por el Sr. Juez de Primera Instancia, por la que califica de mala fe la conducta de Comse SL por haber ocultado a Tengelmann SA la existencia de un recurso contencioso administrativo contra el Decreto del Ayuntamiento que aprobaba el proyecto de agrupación de fincas, ocultación que se habría prolongado incluso con posterioridad a la sentencia del TSJC que lo resolvía. Pretende la recurrente que la demandada era conocedora de la existencia de una oposición vecinal a su proyecto comercial atendida la repercusión pública que generó, y así, afirma que en prueba de interrogatorio reconoció en el acto del juicio que el documento nº 5 de la demanda, consistente en un artículo periodístico de 15-6-00 , era conocido por Tengelmann y desde su propia fecha.Yerra la recurrente al efectuar esa afirmación, pues si bien es cierto que a instancia de su letrado fueron exhibidos a la legal representante de la demandada los documentaos aportados con la demanda, sin embargo, no se hizo lo propio con la citada noticia periodística, que no le fue exhibida. En cambio, sí que le fue exhibido el documento nº 5 bis, consistente en una carta remitida el 10-10-00 por Tengelmann España SA, a Comse SL, en la que tras efectuar un conjunto de consideraciones con respecto a los accesos al centro comercial, se acababa agradeciendo al legal representante de Comse SL sus gestiones realizadas ante el Ayuntamiento. Sin embargo, de su contenido no se desprende ninguna referencia explícita ni implícita que pueda hacer pensar que Tengelmann conociese la existencia de un recurso contencioso administrativo contra el Decreto que aprobaba el proyecto de normalización de fincas. En la misma línea, argumenta la recurrente que el recurso de los vecinos lo fue en un proceso administrativo público, por lo que afirma que la demandada conocía su existencia por habérselo comunicado la actora así como por la publicación obligatoria de anuncios de carácter oficial y público que comporta este tipo de procedimientos para quienes pueden resultar afectados. Sin embargo, no sabemos, ni concreta la apelante, a qué suerte de anuncios está haciendo referencia cuando se trata de un recurso judicial contencioso administrativo, sin que nada tengan que ver con el mismo los que se hubiesen practicado durante la tramitación del expediente administrativo municipal sobre la regularización de las fincas de Comse SL. Es cierto que el Sr. Prats, legal representante de la demandante, afirmó en el acto del juicio que desde un primer momento pusieron en conocimiento de la demandada la interposición del recurso contencioso por parte de los vecinos de la zona, tal y como se reitera en el escrito de apelación, pero esta afirmación está huérfana de toda prueba, y si bien se han aportado las comunicaciones que en distintos momentos se cruzaron entre sí las partes litigantes vía fax, sin embargo, no ha sido aportado el fax que el Sr. Prats afirmó haber enviado a Tengelmann para informarla de la interposición del recurso contencioso administrativo, ni tampoco del fax de respuesta que, en su decir, le envió esta última dándoles instrucciones sobre lo que se tenía que decir a la prensa. Por el contrario, sí que consta un Decreto de la Sra. Teniente de Alcalde de 19-3-04 , por el que se resuelve el expediente incoado a instancia de Tengelmann SA solicitando revisar el proyecto de mejora de la estética y reducción de sala de ventas del proyecto de construcción del local comercial para uso de supermercado en la esquina de la avenida Once de Septiembre con la avenida Alcalde Rovira Roure, con resultado desestimatorio, y en cuyos antecedentes se cita la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC de 17-7-03 .Es a partir de ese momento en el que parece que Tengelman tiene conocimiento de la existencia de esa sentencia y del recurso contencioso que la motiva, pues habiendo solicitado Tengelmann al Ayuntamiento por medio de un escrito de 4-5-05, que le facilitase un documento acreditativo de la no realización de la normalización de las fincas, la Sra. Teniente de Alcalde responde con un escrito de 25-5-05, remitiendo a Tengelmann a la sentencia del TSJC, añadiendo que de dicha sentencia se le hizo entrega de copia el 24-3-04 , en respuesta a una petición formulada por ella en esa misma fecha, es decir, cinco días después del Decreto que denegaba la revisión del proyecto de mejora presentado por Tengelmann, y en donde aparece citada por primer vez la sentencia del TSJC.Alega también la recurrente que Tengelmann reconoció en el acto del juicio que el Ayuntamiento no le concedió las licencias oportunas para iniciar la construcción y explotación del centro comercial por no disponer del preceptivo permiso medioambiental y porque el diseño constructivo no se ajustaba a las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso, salvo en el citado Decreto de 19-3-04 , se las denegasen por faltar la preceptiva agrupación de fincas. En el mismo sentido, afirma que la sentencia del TSJC no imputa ninguna acción u omisión a Comse SL causante de la nulidad del Decreto y del proyecto de normalización de fincas. Sin embargo, lo expuesto sólo sirve para confirmar que la única vía que disponía Tengelmann para poder conocer la existencia del recurso contencioso interpuesto contra el Decreto de normalización de fincas era que se lo comunicase Comse SL, pues ni era parte en ese procedimiento judicial, ni consta que el Ayuntamiento nada le indicase sobre su existencia hasta el Decreto de 19-3-04. Por otra parte, que nada pueda ser reprochado a Comse SL en cuanto a su conducta seguida para conseguir la normalización de sus fincas, en nada afecta a que el principio de buena fe contractual le obligaba a ponerlo en conocimiento de Tengelmann; ni tampoco afecta al hecho que por el contrato de 8-3-00, se había comprometido a obtener su agrupación i regularización urbanística, de forma que sus ocho fincas, una de las cuales estaba separada del resto por un vial público, pasasen a constituir una nueva y única finca sobre la que se tenía que constituir el derecho de superficie.

TERCERO.- Tampoco podemos compartir la afirmación que realiza la apelante en su escrito de recurso consistente en la contradicción en que incurre el Sr. Juez de primera instancia cuando afirma, por un lado, que Comse SL cumplió con el requisito de la inscripción registral de la agrupación de fincas mientras que por otro lado indica que jamás existió dicha agrupación, pues, en realidad, sí que se realizó y ello fue lo que permitió a Tengelmann que pudiese iniciar los procedimientos administrativos para obtener las licencias necesarias para construir. Con este planteamiento está haciendo la apelante una lectura parcial y sesgada de los razonamientos expuestos en la sentencia apelada, pues una simple lectura de la misma revela la ausencia de contradicción alguna, toda vez que lo que en ella se indica con claridad es que la sentencia del TSJC que declara la nulidad de pleno derecho del Decreto y del proyecto de normalización de fincas, como no puede ser de otra manera, es un pronunciamiento de nulidad radical y absoluta, con efectos retroactivos, y que dada la naturaleza del vicio cometido, supone su ineficacia insubsanable, produciendo como efecto la restitución del estado de cosas existente con anterioridad a la aprobación del Decreto y proyectos viciados, es decir, con efectos retroactivos o "ex tunc".Esa declaración de nulidad absoluta podrá tener trascendencia dentro del ámbito contractual que vinculaba a las partes ahora litigantes, pero ninguna duda puede caber que jurídicamente supone la supresión jurídica del Decreto y del proyecto de normalización, como si nunca hubiesen existido. También hemos de contradecir las afirmaciones vertidas en el escrito de recurso con respecto al contenido de la declaración efectuada por el Sr. Prats en el acto del juicio en prueba de interrogatorio, pues a preguntas del letrado de la demandada afirmó que a raíz del Decreto del Ayuntamiento de marzo de 2004, se mantuvo una reunión con Tengelmann, en donde: "de mutuo acuerdo ellos dijeron que seguirían pagando y nosotros a ver si se podía arreglar el problema este. Nos pusimos en contacto con el Ayuntamiento pero estos procesos son muy lentos y nos dijeron que ya lo mirarían, hasta que nos dijeron que no se podía".

CUARTO.- Se citan como infringidos los arts. 1254, 1258 y 1125 del C.c ., con respecto a los cuales se realizan un conjunto de argumentaciones que ya la parte apelada se encarga de tildar de oscuras por su difícil comprensión, imputable seguramente a la forma en que se han redactado. El contrato de 8-3-00 contiene un conjunto de estipulaciones precedidas por lo que las partes denominan "Estipulación previa-condición resolutoria", con el siguiente tenor: "El concedente se obliga, en el plazo de tres (3) meses desde la firma del presente contrato, a agrupar las parcelas de su propiedad, como queda dicho en el Exponen I, es decir, resultando "la finca" con la descripción, superficie, linderos y estado de cargas dichas como único propietario en pleno dominio, libre de cargas y gravámenes, inquilinos y ocupantes, servidumbres y terceros de mejor derecho y a inscribirla así en el Registro de la Propiedad correspondiente, acreditándolo con la entrega al Superficiario de Certificación registral de la inscripción. En caso que el concedente no acreditara la inscripción dicha en el plazo establecido, el Superficiario suspenderá el pago de la cantidad que debe entregar en virtud del párrafo cuarto de la siguiente Estipulación Cuarta (se refiere al derecho de reserva), durante un plazo de tres (3) meses más o hasta que se le acredite la inscripción. Si transcurrido este nuevo plazo el Concedente no hubiera acreditado la inscripción al Superficiario, se suspenderá el devengo y el pago de la cantidad dicha hasta la acreditación por el Concedente o hasta la resolución del contrato instada por el Superficiario, teniendo éste último derecho a la devolución de las cantidades que por cualquier concepto hubiera abonado al Concedente, y en el supuesto de que se hubiera devengado y no pagado alguna cantidad no tendrá obligación de satisfacerla". De su tenor se desprende que la concedente se obliga a obtener la agrupación de las ocho fincas registrales de su propiedad para formar una finca nueva, constituyendo esta última el objeto sobre el que recae el contrato de superficie. Si Comse SL no logra dicha agrupación, dentro del término pactado con prórroga incluida, se otorga al superficiario la opción de esperar a que lo consiga o a resolver el contrato, con derecho a devolución de las cantidades que por cualquier concepto hubiese satisfecho. Se establece, así, una condición resolutoria que, como tal, hace que la relación obligatoria que a ella está sometida despliegue todos sus efectos desde el mismo momento de celebración del contrato que, por ello, desde su inicio, es perfecto, válido y eficaz. La condición resolutoria contractualmente pactada solo opera para el caso que llegue a producirse el hecho que la delimita, produciendo como efecto que la relación obligatoria hasta entonces existente llegue a su fin. Por ello, hasta que no se produzca, la relación obligatoria actúa como si de una obligación pura se tratase (art. 1113 del C.c .).

Es cierto que la actora consiguió la aprobación administrativa del proyecto de normalización de fincas y su inscripción en el registro de la propiedad, sin embargo, ello quedó sin efecto como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta efectuada por el TSJC. Ello supone que el objeto sobre el que iba a recaer el derecho de superficie, y su regulación contractual prevista por las partes contratantes, no llegó a existir nunca ni desde el punto de vista físico ni desde el punto de vista jurídico, atendidos los efectos "ex tunc" de toda declaración de nulidad. Así, mientras el contracto desplegó toda su eficacia y, en su virtud, Tengelmann SL hizo los pagos comprometidos en concepto de derecho de reserva, por lo que, en principio, asiste la razón a la recurrente cuando afirma que esos pagos eran exigibles y debidos. Sin embargo, el problema surge cuando una vez producido el hecho del que se hace depender la condición resolutoria pactada, y habiendo optado la superficiaria por acogerse a la misma, cuál debe ser la regulación y cómo debe resolverse la situación de interinidad o provisionalidad producida entre tanto no se cumplió esa condición. El problema que surge es la solución que debe darse a los efectos que ha ido desplegando la relación obligatoria, que incluso puede haber empezado a consumarse, hasta el momento en que, por fin, se produce la situación definitiva que supone el cumplimiento de la condición resolutoria. Lo que se plantea es si la condición resolutoria debe producir efectos solamente a partir del momento en que concurre, es decir, de forma irretroactiva, o por el contrario, debe producirlos de forma que la situación de las partes deba retornar al estado anterior al que éstas tenían en el momento de constituirse la relación negocial, por tanto, con efectos retroactivos, de manera que las partes deban restituirse todo aquello que se hubiesen entregado. Esta última es la solución adoptada con carácter general en el código civil (ex. arts. 1114 y 1123 ). -Así, la STS de 20-9-06 , para un supuesto de pacto comisorio, indica que la falta de pago del precio por parte del comprador: "produce el efecto de resolver el contrato de compraventa con efectos "ex tunc", retornando a la situación jurídica preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido, quedando resueltos los derechos que se hubieren constituido (sentencias de 11 de junio de 1991, 24 de julio de 1999 y 5 de diciembre de 2003 )". El carácter retroactivo de la condición resolutoria expresa es recogido también en la STS de 29-5-05. Y con gran claridad dice la STS de 27-10-05 , con cita de las de 17-6-86 y 5-2-02, que: "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123 ". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 2-4-04, y las en ella citadas, y la de 23-1-99 , añadiendo esta última como fundamento o razón de ese carácter retroactivo de los efectos de la resolución que: "y la resolución lleva inherente la retroacción, en virtud de la cual ha de volverse al estado jurídico preexistente, para que no queden en beneficio de un contratante las prestaciones recibidas del otro antes de la resolución, pues el retorno al estado anterior no quedaría logrado sin el reintegro del valor de las prestaciones aportadas por razón del contrato (la cosa con sus frutos, en su caso, y el precio con sus intereses)... En definitiva: producida la resolución «ope legis», en cuanto concurre la circunstancia que la fundamenta, sin necesidad de que lo declare un Tribunal, siquiera sea necesario cuando alguien se oponga a ello y declarada bien hecha la resolución, sus efectos se producen «ex tunc», no «ex nunc», y acreditada la interpelación judicial con concesión de intereses desde ella, en modo alguno puede decirse que se infringen los preceptos citados en perjuicio del condenado a su pago, porque la vuelta de las cosas a su estado primitivo, como si el contrato no hubiera existido, requiere la devolución del precio con sus intereses, ya que de ellos disfrutó el obligado a devolver".

QUINTO.- Ahora bien, asiste la razón a la recurrente cuando plantea, con cita de las SSTS de 20-4-94, 10-798 y 17-4-01 , que lo anteriormente expuesto encuentra su excepción en las relaciones de tracto sucesivo en las que existe una situación consolidada que debe quedar al margen de los efectos retroactivos de la resolución contractual. Así, lo recuerda la STS de 22 de diciembre de 2006 , cuando dice que: "Es cierto que la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro".Lo mismo dice la STS de 21-9-01 para el supuesto de un contrato de suministro y con respecto a aquellos efectos que ya se han agotado; la de 28-2-02 para el caso de relaciones duraderas que, en todo o en parte, se han consumado, como es el caso de los contratos de arrendamiento, agencia o de comisión, supuestos en los cuales la resolución opera con efectos "ex nunc". Sin embargo, esta construcción doctrinal y jurisprudencial debe efectuarse teniendo en cuenta las modulaciones que puede introducir al respecto la propia naturaleza de la relación obligatoria o la misma voluntad de las partes contratantes. En cuanto a la primera, ciertamente nos encontramos aquí ante lo que las partes denominan derecho de reserva concedido por Comse SL a Tengelmann SA, para mientras no abra al público el centro comercial proyectado por Tengelmann, siendo sólo a partir de entonces que, constituido el derecho de superficie, surge la obligación de pago de la correlativa contraprestación o canon. Mientras estas recíprocas prestaciones comprometidas llegan a nacer, y como contraprestación a la puesta en disposición de la finca para el superficiario al objeto que pueda llegar a construir y explotar el centro comercial, se compensa al concedente con un derecho de reserva mensual y de tracto sucesivo, que es lo que la recurrente tilda como privación de sus facultades dominicales. Pero ese derecho sólo se devenga una vez existe física y jurídicamente la finca objeto del contrato, que por efecto de la declaración de nulidad efectuada por la sentencia de la Sala de lo contencioso del TSJC, nunca llegó a existir, pues la declaración de nulidad es con efectos "ex tunc". Pero además, la irretroactividad de la resolución contractual para las situaciones ya consolidadas encuentra su matiz en la reglamentación contractual que al respecto hayan podido establecer las partes contratantes, según la libre regulación que hayan querido establecer atendido el principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de pactos (art. 1255 del C.c .).Así, cuando las partes establecieron el derecho de reserva en la cantidad de 1.500.000 pesetas mensuales, lo hicieron "teniendo no obstante en cuenta lo dicho en la Estipulación Previa", según establece el párrafo cuarto de la estipulación cuarta del contrato. Y la estipulación previa establece que caso de no realizarse la agrupación de las fincas para constituir una finca nueva que será el elemento esencial del contrato, si el superficiario opta por la posibilidad de resolución que se le otorga, tendrá "derecho a la devolución de las cantidades que por cualquier concepto hubiera abonado el concedente, y en el supuesto de que se hubiera devengado y no pagado alguna cantidad no tendrá obligación de satisfacerla". Véase un supuesto en el que se impone lo libremente pactado por las partes a pesar de los efectos ya consolidados de la relación obligatoria en la STS de 5-12-05 . -Por lo expuesto no pueden ser acogidas las pretensiones recogidas en los apartados b) y c) del Suplico de la demanda de Comse SL, añadiendo que, contrariamente a lo sostenido en el escrito de recurso, la resolución de instancia sí que valora y razona los motivos por los que no acoge la primera de dichas pretensiones. El recurso, pues, debe ser desestimado.

SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto comporta la imposición de las costas causadas con el mismo (arts. 394 y 398 de la LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMSE SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida, en autos de juicio ordinario núm. 701/05, que confirmamos, y condenamos a la apelante a pagar las costas de segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.