Sentencia Civil Nº 56/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 419/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00056/2008

S E N T E N C I A Nº 56

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: RECLAMACION DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 419 de 2007 dimanante de Juicio Ordinario nº 551/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de

Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de Mayo de 2007, siendo parte, como demandante-apelante Dª. Regina , representada en este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendida por el Letrado D. Jorge Lara Izquierdo y como demandados-apelados D. Octavio , LA EQUITATIVA SEGUROS, representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mercedes Manero Barriuso y defendidos por el Letrado D. Miguel Ángel Bañuelos Redondo y PODOCLINICA MAIZA, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por la Letrada Dª. Mariana D,Alessandro Lucheti.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por la representación procesal de DOÑA Regina contra DON Octavio , "POLICLINICA MAIZA S.L" y "WINTERTHUR, SEGUROS GENERALES, SA" y, en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella solicitado y absolver a los demandados de todas las pretensiones que contra los mismos se han deducido en tal demanda; todo ello imponiendo las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Regina , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 17 de Enero de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Regina formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-5-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos por la que se desestimaron sus pretensiones indemnizatorias frente a Octavio , Policlínica Maiza SL y aseguradora La Equitativa, fundadas en la asistencia sanitaria recibida.

Pretende la parte apelante la estimación total o parcial de sus peticiones invocando, en síntesis, como motivos de recurso los de error en la valoración de las pruebas documental y pericial practicadas.

Tres cuestiones han sido objeto de controversia en el proceso que analizaremos individualizadamente:

1- Existencia de negligencia médica por aplicación de un tratamiento incorrecto o inadecuado a la paciente.

2- Ausencia de o deficiente consentimiento informado

3- Agravamiento del estado del pie derecho y problemas sicológicos resultado de la operación.

Respecto de la primera cuestión considera la parte apelante que se ha hecho una valoración teórica de la técnica utilizada, pero que ésta se aplicó mal por el Dr. Octavio , deduciéndolo de la contraindicación que viene a realizar el Dr. Augusto a su utilización si no es porque presume que anteriormente se le hubiera practicado a la paciente una resección, presunción que la recurrente considera gratuita al no estar fundada en documento alguno, no referirse de ese modo por el perito judicial, revelándose en radiografía de diciembre de 2001 que la cabeza del metatarsiano está destruida y que esa destrucción se acerca más a amputación que a resección (osteotomía).

A este respecto cabe anticipar que se estiman plenamente acertados los razonamientos que fueron expuestos en la sentencia apelada.

Conviene recordar como hizo el TS en S. 16-4-2007 que:" aunque el fin perseguido por la actuación del médico es la curación del paciente, tal fin permanece fuera de la obligación del facultativo, por no poder garantizarlo, y el objeto de la obligación del médico es una actividad diligente y acomodada a la lex artis"

Se entiende por lex artis ad hoc, aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médica- que tienen en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto conforme a la técnica normal requerida. (Sentencias de 7 de febrero y 29 de junio de 1990, de 11 de marzo de 1991 y de 23 de marzo de 1993 )

La parte actora viene obligada a demostrar que concurren todos los requisitos exigidos para que prospere la demanda y entre otros, desde luego, la actuación negligente del profesional.

La conducta de los facultativos queda en general descartada de toda responsabilidad objetiva y no opera la inversión de la carga de la prueba, pues así viene impuesto por la propia naturaleza de la actividad, que incide sobre cursos naturales patológicos, en donde la producción del resultado no sirva para demostrar de por sí la negligencia en el tratamiento o cirugía.

En el presente caso resulta acreditado:

- que la paciente padecía pies cavos con clínica, metatarsalgia (dolor en la cara plantar de las cabezas de los metatarsianos) de 1ª, 2ª y 3ª articulación metatarsofalángica de ambos pies con luxación de la 3ª derecha, hiperqueratosis plantar, hallus valgus y rigidus en ambos pies con limitación total de la flexión plantar y dorsal.

- que la metatarsalgia había sido tratada previamente con plantillas ortopédicas, siendo un método de tratamiento adecuado.

- que según la historia clínica en el pie derecho se realizó reconstrucción de la articulación MTF del primer segmento. Capsulotomía dorsal, lateral y medial de 2º y 3ª articulación metatarsofalángica con osteotomía parcial y distal de la cabeza del tercer meta responsable de la metatarsalgia.

- que la técnica utilizada es una de las múltiples que puede ser utilizada para intentar corregir esa patología, todas tienen como objetivo conseguir un apoyo indoloro del pie y realizan un acortamiento del segmento óseo afectado, sin que con ninguna de las técnicas existentes se pueda garantizar un resultado satisfactorio.

Sin embargo no se ha acreditado, como pretende ahora la recurrente, que existiese una destrucción o se hubiese realizado una amputación del metatarsiano.

Las manifestaciones del perito realizadas en el acto de juicio ante preguntas realizadas por la parte ahora recurrente no permiten justificar con la certeza exigida, que con las simples referencias que se hacen a una radiografía que le fue facilitada al perito por la propia parte (cuyo origen, fecha y circunstancias se desconocen) pueda afirmarse que la actuación del demandado fuera incorrecta y que el análisis del informe pericial es meramente teórico.

La parte actora debió acreditar con plena certeza que el estado previo y posterior a la intervención realizada por la parte demandada era distinto al que justifica la afirmación de evaluación, diagnóstico y utilización de técnica correcta que se realiza en el informe pericial judicial, de modo que no habiéndose acreditado esa circunstancia, no puede ser afirmada la negligencia de la parte demandada por utilización de técnica indebida, por lo que procede desestimar en este aspecto el recurso formulado.

SEGUNDO.-Afirma por otra parte la recurrente que los partes de urgencia (doc. 12 y 13 de la Demanda) demuestran que los problemas de Regina se agravaron tras la intervención. Discrepa sobre que no se puedan objetivar los síntomas referidos por la actora y su intensidad respecto de la situación preoperatorio. Reconoce la recurrente la dificultad de objetivar el dolor pero afirma que el testimonio de la perjudicada y de la testigo revelan que su vida empeoró, que antes salía, iba a bailar, tenía vida social y tras la operación había empeorado gravemente. Lo justifica también con las fotografías, el aspecto que muestra en el video, los informes de urgencias (doc 12 y 13), las visitas a centros de ergonomía (10,11,15 y 16), a otros especialistas (17 a 20) y al sicólogo (doc 14).

A este respecto cabe indicar que siendo cierta la dificultad de objetivar el dolor en todo supuesto, consistiendo precisamente la patología de la paciente (metatarsalgia) en una manifestación de dolor, la determinación de si aquella se agravó tras la intervención realizada por la parte demandada es realmente dificultosa.

Sin embargo el testimonio de la perjudicada refiriendo ese agravamiento, resulta insuficiente para justificar la su existencia pues no se ve corroborado por otros datos. Es cierto que la declaración de la testigo, amiga de la demandante, refiere el distinto comportamiento antes y después de la intervención quirúrgica y su actual aislamiento, pero ello no justifica el agravamiento de la metatarsalgia sino únicamente la permanencia de la patología. Aunque se acreditan visitas de la paciente a diversos centros y especialistas no existe un nexo temporal claro con la intervención. Por todo ello procede desestimar en este aspecto la pretensión indemnizatoria

Por todo ello solo podemos estimar acreditado como secuelas de la intervención los propios efectos de ésta: el acortamiento del tercer dedo y las cicatrices quirúrgicas originadores de un perjuicio estético moderado valorado pericialmente entre 5 y 7 puntos.

TERCERO.-En cuanto a la información a la paciente sobre el contenido y alcance de la operación, la actora niega haber recibido esa información sobre la intervención en el tercer dedo del pie derecho, así como sobre sus riesgos y considera que, como la intervención tenía un alto nivel de fracaso, de no producir mejoras, con riesgo incluso de empeorar, era exigible mayor cumplimiento de ese deber y que debió hacerse por escrito.

La parte apelante considera sospechoso de haberse realizado después el documento de la historia clínica, por la precisión y detalle a partir de la página 3. Sostiene que si la historia era para uso interno del Dr. Octavio considera incomprensible que tenga escribir todo lo que explica a la paciente y los riesgos del proceso, porque el ya los sabe y si lo escribió pudo haber dado copia a la paciente. Considera que la historia clínica aportada es un documento de parte y no está acreditado cuando se ha cumplimentado. La actora no reconoció el documento y su impugnación no es de su contenido sino de su validez y autenticidad.

Finalmente la apelante rechaza también las circunstancias por las que presume el Juzgado que la actora fue informada, considerando existen además datos objetivos del agravamiento del estado del pie, que acentuó por otra parte su problema sicológico.

CUARTO.-Entrando en el análisis de este motivo de recurso cabe señalar que la parte actora niega que se le informara sobre la actuación quirúrgica que se iba a desarrollar sobre el tercer dedo del pie, diciéndole únicamente que quedaría bien, reconociendo solo haber recibido información completa sobre la intervención en los "dedos gordos", que fue ejecutada de forma simultánea con aquella.

Es cierto que viene admitiéndose jurisprudencialmente que la información al paciente tras la vigencia de la Ley de Sanidad, pueda realizarse de forma verbal, considerando que se trata de un requisito ad probationem, pero lo cierto es que esa posibilidad ha de ser interpretada restrictivamente y que la propia jurisprudencia (Sentencias del TS 8-9-2003 que cita otra anteriores de 2-1-2001, 16-10-1998 y 28 Dic. 1998 ), hace recaer la carga de la prueba en cuanto a la realización de esa información al paciente sobre el profesional de la medicina, por ser éste quien se halla en situación más favorable para conseguir su prueba.

Aun partiendo de las circunstancias propias del caso (operación de cirugía menor, con anestesia local), lo cierto es que la actora afirma que se le indicó por el podólogo que con la intervención del tercer dedo, resultaría bien, no constando sin embargo que le indicaran los riesgos de la intervención, la existencia de múltiples técnicas para corregir la metatarsalgia, las consecuencias evidentes de la intervención (acortamiento del dedo con evidente perjuicio estético) y que la corrección de la metatarsalgia, es decir el éxito de la intervención en absoluto estaba garantizado, como reconocen los peritos que declararon en el proceso, circunstancia que se ha visto confirmada por el resultado producido. Además no se trataba de un supuesto de urgencia quirúrgica.

Por todo ello resultaba más que aconsejable obtener por escrito el consentimiento informado de la paciente como garantía de conocimiento y consentimiento por la paciente de la intervención a realizar sobre ese tercer dedo, de la técnica a emplear, de los riesgos de la intervención y de sus seguros efectos, siendo insuficiente su mero reflejo en la historia clínica.

En el presente caso además, la historia clínica es un documento confeccionado y aportado por la parte, que no justifica el momento en que ha sido cumplimentado, por más que tenga referencias a fechas y actuaciones realizadas, al corresponder a la propia documentación que se encuentra a disposición exclusiva de la parte demandada, siendo anómalo no haber obtenido la firma del consentimiento informado, haciendo sin embargo constar en la historia clínica con cierta exhaustividad (no el hecho de que se le haya informado de la intervención, riesgos y tratamientos) el propio contenido de la información facilitada.

Por todo ello, no cabe entender acreditado por la parte demandada haber dado por su parte el debido cumplimiento al deber de información a la paciente sobre todas las actuaciones quirúrgicas realizadas, con objeto de que aquella pudiera prestar su consentimiento de forma consciente, asumiendo las consecuencias de la intervención, despojándole incluso de la libertad de elección de una técnica u otra, e incluso de poder desistir de la intervención.

Ese incumplimiento del podólogo demandado lleva consigo la responsabilidad civil solidaria de la podoclínica codemandada en la que se practicó la intervención quirúrgica (al no constar que realizase ella esa información obteniendo el oportuno consentimiento informado) y de la compañía aseguradora codemandada en cuanto aseguradora de la responsabilidad civil del citado profesional (artículo 76 de la LCS ).

QUINTO.-Se hace necesario precisar ahora cuales puedan ser las consecuencias jurídicas del incumplimiento de tal deber de proporcionar información al paciente, y a este respecto cabe concluir que dicho incumplimiento debe generar para el demandado el deber de indemnizar, independientemente de que no quepa realizar un reproche culpabilístico por no haberse sujetado a la "lex artis" en la operación o durante el tratamiento, y sin necesidad de exigir nexo causal entre el incumplimiento de ese deber legal de informar y el resultado insatisfactorio de la operación o del tratamiento (entre otras, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.001, 2 de julio de 2.002 y 8 de septiembre de 2.003 ).

Para determinar los conceptos indemnizables hemos de acudir al coste de la intervención indebidamente informada, sus consecuencias y el posible daño moral causado.

Respecto del coste de la intervención, teniendo en cuenta que la factura aportada por importe de 280.000 pts (doc. nº 3 de la Demanda), comprende sin desglose diversas actuaciones quirúrgicas realizadas y circunscrita la indemnización al supuesto de falta de información al paciente de la intervención quirúrgica realizada en el tercer dedo, aquella, a falta de otros elementos de prueba, debe comprender una cuarta parte del valor de la factura, es decir: 70.000 pts, es decir: 420,70 €

Asimismo valorados por la propia prueba pericial aportada por la aseguradora demandada como correspondientes a la intervención realizada: 2 días de ingreso hospitalario y 90 días impeditivos de incapacidad temporal, resulta procedente a falta de otra valoración conceder tales importes

También resultan conceptos indemnizables las propias consecuencias de la intervención quirúrgica no informada, como fueron el acortamiento del tercer metatarsiano con el perjuicio estético anteriormente referido, por lo que procede atribuir por este concepto conforme al informe pericial judicial un valor de 6 puntos

No debe indemnizarse por falta de prueba la agravación de la metatarsalgia,

Tampoco resulta procedente establecer como consecuencia el síndrome depresivo al no haberse constatado pericialmente su existencia, siendo insuficiente el informe sicológico aportado junto al escrito de demanda para determinar esta secuela, máxime teniendo en cuenta que se reconoce una patología y tratamiento siquiátrico previo a la intervención de la citada paciente. Ello no impide que indudablemente se considere la producción de un daño moral consecuencia del evidente perjuicio derivado del sometimiento a una intervención, su falta de éxito y el resultado producido.

No se consideran sin embargo los gastos de consultas y plantillas reclamados al no justificarse debidamente su causalidad con la intervención no informada y no excluir la intervención el uso de plantillas por la persona operada.

Tampoco se acredita la posibilidad de éxito de una intervención ulterior por lo que no procede conceder lo reclamado por ese concepto.

En resumen resultan procedentes los siguientes conceptos indemnizatorios, a los que aplicaremos a simple título orientativo el baremo de la Ley de seguro obligatorio:

-Por coste de la intervención realizada: 420,70 €

-Por incapacidad temporal:

- Por 2 días de hospitalización = 98,94 €

- Por 90 días de curación impeditiva = 3.617,1 €

- Por perjuicio estético =3.300,6 €

-Total = 7.437,34 €.

A dicho importe es preciso sumar el perjuicio por daño moral pues como señaló el TS en sentencia 4-10-1006 :"... la reparación del daño o sufrimiento moral, que no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva la determinación de la cuantía de la indemnización apreciando las circunstancias concurrentes (SSTS 31 de mayo de 1983; 25 junio de 1984; 28 de abril de 2005; 10 de febrero de 2006 , entre otras)".

En el presente caso es obvio que ese daño fue causado con la realización de la intervención quirúrgica no debidamente informada, la decepción de su resultado y búsqueda de soluciones al padecimiento no resuelto; circunstancias todas ellas que evidentemente afectaron sicológicamente a la actora (aunque no se haya justificado un trastorno siquiátrico), produciendo un daño moral, que este Tribunal valora ponderadamente en un importe de 3000 €.

Por ello el total indemnizable ha de ascender a 10.437,34 €

Dicha cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución y hasta su total e íntegro pago

SEXTO.- Costas.- En aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Regina contra la sentencia dictada en fecha 10-5-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos , acordamos su revocación, dictando otra por la que estimando parcialmente su Demanda interpuesta frente a Octavio , Policlínica Maiza SL y La Equitativa SA de Seguros, condenamos a la parte demandada a que satisfaga solidariamente a la parte actora en la cantidad de 10.437,34 €, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Dicha cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución y hasta su total e íntegro pago.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.