Sentencia Civil Nº 56/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 255/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 255/2008 R

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 452/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 56/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 452/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Gavà, a instancia de D. Jesús Carlos , representado por el Procurador D. ANGEL MONTERO BRUSELL, contra Dª. Clara , representada por la Procuradora Dª CARMEN RIBAS BUYO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta el Procurador Sr. Montero Brusell en nombre y representación de Jesús Carlos Clara , y en consecuencia: 1º.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Jesús Carlos y Clara . 2º.- La patria potestad sobre las hijas será compartida, correspondiendo la guarda y custodia a la madre. Se establece a favor del padre para con las hijas el mismo régimen de visitas establecido en la sentencia de separación, con la única modificación en cuanto a las vacaciones de verano, en que corresponde a cada progenitor un mes continuado, correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares. 3º El padre satisfará en concepto de pensión de alimentos para las hijas menores, 500 euros mensuales, que deberá ingresar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. Así mismo, abonará la mitad de gastos extraordinarios de las menores entendiendo por tales de manera exclusiva, las actividades extraescolares y los tratamientos médicos y/o operaciones que no estén cubiertas por la Seguridad Social o por la Mutua que en su caso tengan las menores. 4º.- Se suprime la cantidad establecida en concepto de contribución a las cargas. No procede imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sra. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gavá se dictó sentencia en fecha 31 de Julio de 2006 mediante la que se declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por Doña Clara con Don Jesús Carlos , otorgando a la madre la guarda y custodia de las hijas menores, siendo la patria potestad compartida. Se establece también en dicha sentencia el mismo régimen de visitas determinado en la sentencia de separación anterior, con una modificación en cuanto a las vacaciones de verano, en que corresponderá a cada progenitor un mes continuado, correspondiendo al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares. El padre satisfará en concepto de pensión de alimentos para las hijas menores la suma de 500.-€ mensuales, revalorizable conforme al IPC, asimismo abonará la mitad de los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo por tales de manera exclusiva, las actividades extraescolares y los tratamientos médicos y/o operaciones que no estén cubiertas por la Seguridad Social o por la Mutua que en su caso tengan las menores. Se suprime la cantidad establecida en concepto de contribución a las cargas. Y por último, no se verificó en dicha sentencia un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra dicha resolución se alzó la esposa contra los pronunciamientos 3º y 4º de la sentencia recurrida, relativos al establecimiento de la pensión de alimentos y supresión de la contribución a las cargas del matrimonio, respectivamente. El esposo se opuso al recurso formulando asimismo impugnación de la sentencia dictada, alegando el padre como motivo previo de oposición que él había interpuesto procedimiento de divorcio con la intención manifiesta de solicitar una guarda y custodia compartida de las hijas menores, y si bien la sentencia de instancia no la ha concedido, él considera que se cumplen todos los requisitos para que en la segunda instancia tal petición sea valorada favorablemente. En cuanto a la pensión de alimentos que se recurre de adverso, afirma que resulta acreditado en lo actuado que ha habido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al acordar dicha pensión en el convenio regulador, dado que sus ingresos han minorado considerablemente, siendo, por tanto, la cantidad establecida desproporcionada, atendiendo a la situación económica y patrimonial de la esposa y las necesidades de las hijas. Como motivo de impugnación, el padre recurrente alega incongruencia omisiva, por entender que en la súplica de su escrito de demanda se solicitó el que se requiriera a la esposa a fin de que realizase las gestiones oportunas para proceder a la novación de la hipoteca en aras a que él dejase de ser obligado solidario a la devolución de la hipoteca y su posterior ampliación, que grava el que fue el domicilio familiar; siendo así, que en el Auto de Medidas se decía que este punto excedía de su ámbito, y que en su caso, si a ello hubiere lugar, se acordaría en el pleito principal. Asimismo, afirma que tampoco se ha pronunciado la sentencia sobre su solicitud de intervención provocada de la entidad bancaria Caja Madrid, que concedió la hipoteca. Por su parte el digno representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso de la madre, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Por Don Jesús Carlos se impugnó la sentencia por incongruencia omisiva, al haber solicitado en el "petitum" de su escrito de demanda que se requiriese a la esposa para que realizase las gestiones oportunas para proceder a la novación de la hipoteca, con la finalidad de que él dejase de ser obligado solidario a su devolución y ulterior ampliación, siendo así, que en sede de medidas se había razonado por la Sra. Juez que tal posibilidad excedía del ámbito competencial del procedimiento cautelar, y que en su caso, si a ello hubiere lugar, se acordaría en el pleito principal. Impugnó asimismo este progenitor el que en la sentencia tampoco se hubiera resuelto sobre su petición de intervención provocada de la entidad bancaria que concedió la hipoteca (Caja Madrid), habiendo sido solicitado también este extremo en el "petitum" de su escrito de demanda, ignorándose por la Sra. Juez estas dos pretensiones, tanto en los fundamentos jurídicos de su sentencia, como en la parte dispositiva de la misma.

Para principiar, se ha de decir que lo que en la presente impugnación se pretende configurar como dos pretensiones autónomas, en realidad sólo se trata de una, según los términos contenidos en la súplica del escrito de demanda. Debemos de recordar ahora lo preceptuado en los apartados 1º y 3º del artículo 218 de la LEC que establecen el deber de exhaustividad y de congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes; y, en tal sentido, lo contrario de la exhaustividad es la omisión de pronunciamiento, tradicionalmente concebida como una clase de incongruencia. Asimismo la regla 4ª del artículo 209 del mismo cuerpo legal exige pronunciamientos expresos sobre las pretensiones del demandante y también sobre las del demandado. Se pretende combatir con ello el fenómeno de las denominadas desestimaciones tácitas. Como recuerda la STS de 13 de Febrero de 2007 , "el principio de congruencia, manifestación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, impone una concordancia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por el Tribunal". La Sentencia del mismo Alto Tribunal de 26 de Junio de 1999 reiteró que, "para emitir un juicio de valor sobre si se ha cumplido o no esa exigencia, se hace necesario atender a si se concede más de lo pedido (ultra petita), o si se decide sobre determinados extremos al margen de los suplicado por las partes (extra petita) o si deja sin resolver algunas de las pretensiones deducidas por las partes (infra petita). Asimismo, señaló la Sentencia de 21 de Marzo de 2007 que "las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (SSTS de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001, 29 de septiembre de 2003 ), aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la "causa petendi" o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, o cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión, ninguno de los supuestos excluyentes concurren en el presente caso.

En el caso enjuiciado, previamente a la solicitud del divorcio con modificación de medidas interesado por el esposo en este procedimiento, se había seguido entre las mismas partes proceso de separación matrimonial, que finalizó por sentencia de fecha 2 de Septiembre de 2004 , mediante la que se aprobó el Convenio Regulador suscrito por ambos cónyuges.

En el pacto séptimo del indicado Convenio regulador se estipuló que "como pago de la diferencia entre el valor que ambos cónyuges han atribuido al crédito a favor de la esposa por pensión compensatoria y el valor de la mitad indivisa de dichos bienes aquí transmitida, la esposa se comprometió (sic) a pagar al esposo la cantidad de treinta mil euros, para lo cual ambos esposos solicitaron y firmaron, con anterioridad a este acto, una ampliación de la hipoteca que gravaba la vivienda, habiendo recibido el Sr. Jesús Carlos dicha cantidad de la propia entidad bancaria, en cumplimiento de lo pactado".

Como ha afirmado esta Sala en diversas resoluciones, la eficacia del convenio regulador aprobado en sentencia de separación conyugal no puede ignorarse, dada la clara vocación de continuidad que presenta dicho negocio jurídico, y la consideración de que, en principio, nadie se halla en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de índole personal y patrimonial derivadas de su ruptura. Si que es cierto, que la existencia de dicho convenio regulador no impide que en el proceso de divorcio, con unos efectos distintos que el de separación, puedan volver a debatirse las medidas más oportunas, si bien resultando indudable que, a falta de acreditación sobre la existencia de modificación sustancial de las circunstancias, el previo convenio representa una pauta relevante de cara a la adopción de las posteriores medidas o efectos del divorcio.

Sin embargo, el objeto de la impugnación que se verifica por el padre en este caso, no es posible encuadrarlo en un supuesto de concurrencia de circunstancias sobrevenidas, tendente a lograr una modificación del mencionado Convenio regulador, sino en todo caso de una cuestión que pudo haberse planteado en la ejecución del título judicial propio de la sentencia de separación, por lo que en la parte dispositiva de la presente resolución habrá de procederse a su desestimación, al resultar improcedente esta pretensión en el cauce de un proceso de divorcio con modificación de medidas, debiendo de ser completada la sentencia de primera instancia en este sentido.

TERCERO.- Recurre la madre la pensión de alimentos en cuantía de 500.-€ para las dos hijas (Claudia y Lidia) establecida en la sentencia de instancia, por cuanto en el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges en fecha 19 de Enero de 2004 (documento núm. 4 de los acompañados por el esposo con su escrito de demanda, al folio 43 de lo actuado) se estableció como pacto sexto lo siguiente:

"Sexto.- Pensiones de contribución económica y alimentos.- a) Pensión de alimentos a favor de las hijas: El esposo deberá abonar a la esposa, en concepto de alimentos, la cantidad de trescientos cincuenta euros (350.-€) mensuales por cada hija. La cantidad citada incluye las cuotas mensuales de educación de éstas, así como sus gastos ordinarios, pero no cualquier otro gasto extraordinario o de educación extraescolar que sea necesario o cuya conveniencia pueda ser acordada de mutuo acuerdo entre ambos progenitores, que deberán pagar cada uno la mitad de dichos gastos".

"b) Pensión para levantamiento de las cargas familiares: Además, el esposo deberá también abonar a la esposa, en concepto de pensión para el levantamiento de las cargas familiares la cantidad de doscientos euros (200.-€) mensuales, y el 25% de la cantidad bruta que reciba trimestralmente por comisiones. Para el caso de que el Sr. Jesús Carlos cambiara de trabajo y no percibiera comisiones por no existir dicho concepto, ambas partes acuerdan mantener una reunión para aclarar el tema y para introducir, en su caso, las modificaciones que sean necesarias respecto de la citada pensión".

"c) Actualización anual de las pensiones: Las citadas cantidades que el esposo debe abonar se acomodarán cada año a las variaciones del IPC...

La revisión no se aplicará a la parte de la pensión correspondiente al porcentaje sobre las comisiones trimestrales del esposo, por tratarse de una cantidad variable".

De la prueba practicada en la instancia es posible deducir que el incremento de la jornada laboral de la esposa que se alega por el padre de las menores, fue anterior a la suscripción del convenio regulador, y, por tanto, dicho aumento ya fue tenido en cuenta en el momento de tal suscripción; sin que tampoco la esposa sea perceptora de tres pagas extraordinarias, como se aduce de contrario, ascendiendo sus ingresos mensuales con el prorrateo de dos pagas extraordinarias a la suma de 1.431,07.-€, sin que se le haya podido acreditar ningún otro ingreso.

Por su parte, el esposo, trabaja en la empresa farmacéutica PFIZER, S.L. como visitador médico, percibiendo un salario fijo y unas comisiones o incentivos. El esposo afirma que sus ingresos han disminuido, y tanto en medidas como ahora en la resolución recurrida, se ha acogido su alegato a los efectos de aminorar la pensión alimenticia que debe de satisfacer a sus dos hijas. Sin embargo, del certificado de la empresa es posible observar que el salario no ha disminuido, ya que en el año 2004 percibía por tal concepto la suma de 37.522,80.-€; en el año 2005, 38.873,66.-€ y, en el año 2006, 40.545,26.-€. Todo ello permite concluir que el salario mensual del padre ha permanecido inalterado en el tiempo, habiéndose reducido en todo caso las comisiones pactadas por incentivos. Dados los términos del pacto sexto del convenido regulador antes trascrito, esta variación en los incentivos para nada afecta a la cantidad fija en cuantía de 350.-€ para cada hija, ni a la de 200.-€ convenida como pensión para levantamiento de las cargas familiares, sino solamente al otro concepto porcentual del 25% de la cantidad bruta que pueda percibir Don Jesús Carlos trimestralmente por comisiones.

CUARTO.- Así las cosas, conviene ahora recordar la doctrina constante de esta Sala conforme a la cual para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

A tal fin, ha de ser evidenciado que el análisis comparativo de la "ratio decidendi" de la primera resolución judicial, mediante la que se homologó el convenido regulador suscrito por las partes, en relación con las particulares características de la nueva situación generada, permite concluir que no se ha operado una variación substancial o trascendental en las situaciones económicas de ambos ex-cónyuges que pudiera justificar la minoración interesada en su demanda por el padre de las menores, lo que resulta determinante del pleno acogimiento del recurso de apelación interpuesto por la madre, incluso en lo relativo a la supresión de la distinción entre alimentos en sentido estricto y pensión para levantamiento de las cargas familiares, puesto que, pese a que en la actualidad el concepto de cargas familiares nada tiene que ver con la prestación alimenticia, una vez extinguido por divorcio el vínculo matrimonial, lo cierto es que en el tantas veces mencionado pacto sexto del convenio regulador, ambos conceptos se diferenciaron de una manera totalmente aleatoria y ahora improcedente, por lo que debe darse lugar a la unificación de tales cantidades en una única pensión alimenticia, sin perjuicio de que si el padre deja de recibir comisiones de la empresa, obviamente, no ha de satisfacer cantidad alguna por este concepto, pero tan sólo en la eventualidad de que efectivamente deje de percibirlas.

QUINTO.- En materia de costas procesales del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, por lo que hace al primero, con arreglo a lo preceptuado en el apartado 2 del artículo 398 de la LEC , no procederá verificar una imposición de las mismas a la recurrente; y, por lo que hace a la impugnación, al haberse completado la sentencia dictada en la instancia, en el sentido expresado en el FJ segundo de la presente resolución, tampoco habrá lugar a imponérselas al impugnante.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. RIBAS BUYO, en nombre y representación de Doña Clara , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 24 de julio de 2007 declarando que todas las pensiones establecidas por ambos cónyuges en el convenio regulador de 19 de Enero de 2004, judicialmente homologado, deben entenderse referidas a una única pensión de alimentos para las hijas, cuya actual cuantía es la suma de 990.-€ mensuales, más la cantidad de un 25% de las comisiones o incentivos que perciba el padre por conceptos distintos de salario. Dicha pensión será anualmente revalorizable con arreglo a las variaciones que experimente el IPC.- Que desestimando como desestimamos la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. MONTERO BRUSELL en nombre y representación de Don Jesús Carlos , debemos completar la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de que no ha lugar a la práctica del requerimiento solicitado . En ninguno de los casos se verifica un pronunciamiento expreso relativo a las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.