Sentencia Civil Nº 56/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 499/2008 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 499/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 FIGUERES

Procedimiento: nº 408/2006

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 56/09.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Edemiro Y Cristina ,

representados por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA Y Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendidos por el Letrado D. SALUSTINO GONZÁLEZ-COJO SÁEZ y EVA NOGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Edemiro contra Dña. Cristina .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Edemiro , contra Dª Cristina , debo declarar y declaro que la finca sita en piso NUM000 , letra A, ubicado en la planta NUM000 , con acceso por la escalera A, del edificio sito en Roses, Carretera de DIRECCION000 , nº NUM001 , finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roses, pertenece en copropiedad a D. Edemiro y a Dª Cristina ; que debo declarar y declaro que las proporciones en dicha cotitularidad, son del 9,82%, para la Sra. Cristina , y del 90,18% para Edemiro ; y declaro no haber lugar a la extinción de dicha comunidad conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta en nombre y representación de Dª Cristina contra D. Edemiro , debo absolver y absuelvo a éste de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada reconviniente."

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de febrero de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Declarada en la sentencia apelada la copropiedad de la vivienda objeto de litigio, en proporción del 90,18% del hijo titular registral Dn. Edemiro y del 9,82% de la madre Dña. Cristina , así como la improcedencia de la acción de división de la cosa común porque al estar gravada con un préstamo hipotecario el dueño tiene prohibidos los actos de disposición inter vivos mientras no se produzca el pago total del precio aplazado o mientras la Sra. Cristina viva, conforme al pacto verbal que originó la compraventa, interponen recurso de apelación ambas partes litigantes; la demandada principal y actora en reconvención, Dña. Cristina mostrando su disconformidad con el porcentaje en el condominio, solicitando que se fije en un 99% de su propiedad y un 1 % Don. Edemiro ; y el demandante principal para que se declare el derecho del mismo a extinguir la comunidad procediendo al desalojo de la demandada de la vivienda y a su venta en pública subasta conforme a lo dispueto en los arts 643 y siguientes de la LEC y al posterior reparto del dinero obtenido en la proporción que resulte de propiedad de cada uno.

SEGUNDO.- Recurso de Dña. Cristina .

Circunscribe el motivo de recurso esta parte apelante a la que considera errónea valoración de la prueba practicada para determinar la proporción de titularidad de cada una de las partes en la comunidad.

Frente a la decisión del órgano "a quo" que siguiendo el criterio del dictamen pericial imputa Don. Edemiro los pagos de amortización de cuotas hipotecarias efectuados a través de la cta. 2013.1598.39.0200050249 de la que son titulares él mismo y la Sra. Justa , por importe de 23.389,26 euros, sostiene la recurrente que al proceder los ingresos realizados en dicha cuenta para atender al pago del crédito hipotecario, de diversas personas, constando que Doña. Justa aportó 6.975 euros y Don. Edemiro 400 euros, en modo alguno puede deducirse que las cuotas pagadas por el Sr. Cristina representen el 90,18 %, sino del 1% como dijo en el acto del juicio el perito, respondiendo a la hipótesis de dicha proporción.

Sin embargo, aun teniendo en consideración que la Sra. Justa era fiadora solidaria del crédito hipotecario obtenido para la financiación de la compra de la vivienda, lo cierto es que el Sr. Edemiro manifestó en el acto de la Vista que está trabajando en el puerto de Vigo ganando poco dinero descargando cajas de pescado y que las "letras" de la casa las está pagando su abuela con el dinero que le da él.

Esto viene a corraborarlo la propia Sra. Justa , quien declaró que el nieto trabaja y está pagando entregándole a ella el dinero que gana y con ello paga las "letras".

También declaró que en la cuenta de titularidad conjunta de su nieto y ella pusieron dinero sus hijos y su yerno para evitar que la embargaran a ella, porque al dejar de pagarse las cuotas de amortización de la hipoteca la entidad de ahorro hipotecante se dirigió contra ella.

Pero añade que ese dinero se lo prestaron a Edemiro y con ello se atendieron los pagos y lo que gana él se lo da a ella.

De lo expuesto se desprende que la ahora apelante solo atendió cuotas de amortización hasta el mes de febrero de 2002 y por importe de 2.956,99 euros, siendo pagadas a partir de entonces a través de la cuenta de titularidad conjunta del hijo de ésta y de la abuela, cuenta que según esta última se ha nutrido del dinero del hijo y del dinero que los familiares le dejaron o prestaron, por lo que en contra de lo que dice el recurso sobre las manifestaciones del Sr. Edemiro vertidas en el acto de la Vista, así como la declaración de la Sra. Justa (visionado el soporte informático por la Sala), en ningún caso se ha declarado que el Sr. Edemiro careciera de trabajo y que no había realizado ningún pago del crédito hipotecario al carecer de ingresos, afirmación que queda contradicha por la prueba practicada.

La Sra. Justa es fiadora solidaria del crédito hipotecario, pero no afirmó que los pagos los hiciera ella como fiadora, sino que se hicieron y se hacen a través de la cuenta de titularidad conjunta con su nieto porque en la cuenta pone el dinero que su nieto la entrega, fruto del trabajo de este en el puerto, y en la cuenta se ingresó el dinero que a su nieto le prestaron los familiares, declaración que en definitiva a ella perjudica, pues de esta forma está excluyendo la acción de reembolso que conforme al art. 1838 del Código Civil tendría frente al deudor de haber pagado por él.

Y el resto del dinero, aportado por familiares declara que fue prestado al Sr. Edemiro , su nieto, cotitular de la cuenta donde se cargaron las cuotas de amortización, de manera que de ello se desprende que ni la Sra. Justa ha pagado en su condición de fiadora solidaria, ni las cuotas de amortización sufragadas a partir de febrero de 2002 lo fueron por la aquí recurrente, ni se le puede imputar a esta ninguno de los pagos efectuados a partir de aquella fecha a través de la cuenta de titularidad conjunta Don. Edemiro , titular registral de la finca, y de Doña. Justa fiadora del crédito hipotecario, pues en ningún caso se acredita el pago por esta, generador de la subrogación prevista en el art. 1839 del C.C ., ni la existencia de préstamo o cesión dineraria de los familiares a la Sra. Cristina , cuando ese dinero se ingresó en la cuenta conjunta del Sr. Edemiro y de la Sra. Justa y en ningún caso se da la menor evidencia de que fuera destinado a satisfacer deudas o cuotas hipotecarias de la Sra. Justa . Ello sin perjuicio de las relaciones internas surgidas entre los familiares del Sr. Edemiro y éste, como consecuencia de las cantidades prestadas al mismo, que en nada afectan a la Sra. Cristina .

Consecuentemente, el porcentaje en el condominio ha de ser el establecido en primera instancia, computado en base a las cuotas efectivamente pagadas por la Sra. Cristina hasta febrero de 2002; a partir de entonces no ha satisfecho ninguna haciéndolo su hijo a través de su trabajo o de préstamos o cesiones dinerarias familiares que nunca se hicieran a favor de la Sra. Cristina , ni se efectuaron por la fiadora con efectos subrogatorios, por lo que deber ser rechazado este recurso.

TERCERO.- Recurso de Dn. Edemiro .

Sostiene este recurrente que no hay motivo para rechazar la "actio comuni dividundo" tal y como lo solicita por el hecho de que la vivienda común esté gravada con hipoteca, como sostiene la sentencia con cita de jurisprudencia que no coincide con la situación fáctica analizada.

No le falta razón a esta parte recurrente, porque los principios jurisprudenciales dimanantes de los artículos 400, 404 y 1982 del Código Civil , así como de los artículos 522-10,522-11 y 522-12 del Llibre Cinqué del Codi Civil de Catalunya, que entró en vigor el 1 de julio de 2006 y que es de aplicación al presente caso conforme a la Disposición Transitoria quinta , vienen a sostener que la "actio comuni dividundo" representa un derecho induscutible e incondicional para cualquier propietario y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la cosa indivisa por el tiempo que establece la ley; con la consecuencia de que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto, cuyo resultado se impone por vía de imperio, bien sea de la adjudicación a uno e indemnización a los demás, para el caso de ser la cosa indivisible, bien sea el de la venta de la cosa con reparto del precio, SSTS 8 marzo 1999, 6 junio1997, 5 junio 1989 entre otras. Ello sin perjuicio de la subsistencia del crédito hipotecario que grava el inmueble, en el que se subrogará el adjudicatario y sin perjuicio de los derechos de terceros sobre el objeto de la comunidad.

Por lo tanto, debe revocarse la sentencia en cuanto sostiene la improcedencia de la acción de división al estar gravada la finca con un préstamo hipotecario, pues ello no impide la división, sin perjuicio de la subrogación en el mismo de quien se la adjudique, no siendo compatible con el caso examinado la jurisprudencia que cita el órgano "a quo", que contempla un supuesto de acceso diferido a la propiedad de una vivienda de protección oficial que regula el Reglamento de 24 de julio de 1968 , cuestión que nada tiene que ver con el presente supuesto.

TERCERO.- En cuanto a la afirmación de la Sentencia apelada en el sentido de que existió un pacto verbal origen de la compraventa entre madre e hijo por el que la vivienda se adquiría para la madre y para que pudiera residir en ella mientras viviera, no existe en autos la menor prueba de la existencia de dicho pacto verbal, ni el demandado en reconvención y actor principal reconoció su existencia en el acto de la Vista, pues lo único que este manifestó es que se compró la vivienda para la familia, que la integraban la madre y dos hijos, entre ellos el Sr. Edemiro , pero sin que ello demuestre la realidad de un concierto entre los adquirentes, condóminos aquí declarados, de que la vivienda era para que la madre residiera en la misma mientras viviera, afirmación efectuada en su momento como oposición a una demanda de desahucio por precario del hijo, titular registral exclusivo, contra la madre, que junto a otros aspectos dió lugar a la declaración de complejidad de la cuestión sometida, pero que una vez declarada la situación de comunidad en este procedimiento ordinario y la participación proporcional en la comunidad de los litigantes, no se ha proporcionado prueba acreditativa de ese hipotético pacto verbal de uso vitalicio para la madre, ni por ello puede constituir obstáculo para proceder a la división.

En consecuencia debe ser estimado este recurso declarando el derecho del actor a extinguir la comunidad constituida sobre la vivienda procediendo a su división conforme a lo previsto en el artículo 522-11 del Llibre Cinqué del Codi Civil de Catalunya, por ser de aplicación preceptiva al caso, en vez de lo previsto en el art. 643 y ss de la LEC que se pide en la demanda.

CUARTO.- La revocación en este extremo de la Sentencia apelada con estimación en lo fundamental de la demanda principal no ha de comportar la condena a la demandada al pago de las costas, pues la indeterminación inicial de la proporción en el condominio, la concurrencia inicial de pago de cuotas por ambos litigantes, la discrepancia entre la titularidad registral y la realidad extraregistral y la petición de venta en pública subasta tras la declaración de la proporción en la comunidad, conferían al asunto dudas de hecho de suficiente entidad como para no merecer, conforme al art. 394.1 LEC, una especial imposición de las costas, tanto en la primera como en la segunda instancia, en esta segunda de acuerdo con el art. 398.2 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Por todo ello, debe estimarse en lo fundamental el recurso interpuesto por Don. Edemiro , y desestimarse el de Dña. Cristina , sin hacer especial imposición de las costas de ambos recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en lo fundamental el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dn. Edemiro y desestimando el también formulado por la representación de Dña. Cristina , ambos contra la Sentencia de 13 de mayo de 2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Figueres , dicada en los autos de Proceimiento Ordinario nº 408/2006 de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el extremo que no da lugar a la acción de división de la cosa común.

Y en su lugar declaramos el derecho de Dn. Edemiro a extinguir la comunidad constituida respecto del piso nº NUM000 , letra A, ubicado en la planta NUM000 , por acceso por la escalera A del edificio sito en Roses, Carretera de DIRECCION000 nº NUM001 , Finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº1 de Roses que se describe en la demanda, para que se proceda a su división y adjudicación conforme a lo establecido en el art.552.11 "Procediment de la divisió" del Libro Quinto del Codi Civil de Catalunya.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.