Sentencia Civil Nº 56/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 550/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 550/2008

ORDINARIO NUM. 1486/2007

REUS NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 17 de febrero de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la CP DIRECCION000 NUM000 de Cambrils, representada por la Procuradora Sra. de Castro y defendido por la Letrada Sra Figuras Cubells, en el Rollo nº 550/2008, derivado del Juicio Ordinario nº 1486/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus, al que se opusieron Clemencia y Borja , representados por la Procuradora Sra. Carreras y defendidos por la Letrada Sra. Jové.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Pujol en representación de D. Borja y Dª Clemencia , contra Comunidad de Propietarios Calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Cambrils; debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo tomado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada en fecha 18 de septiembre de 2007, señalado en su apartado 4 a), cuyo contenido se consigna en el fáctico y consta en el documento 23 de la demanda, dejándolo sin efecto alguno, y debo declarar y declaro el derecho de los actores a instalar desde el local entidad uno del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 hasta la cubierta del mismo un conducto para la salida del gas y línea eléctrica de aparato de aire acondicionado y de una chimenea o canalización de extracción de humos que iría adosado por la pared o fachada de uno de los patios interiores del edificio, así como a la instalación a los largo adosada de la misma pared de otro aire acondicionado desde el local bajos entidad dos, también propiedad de los actores hasta la cubierta del edificio, e instalación o colocación en ambos casos de las correspondientes unidades condensadoras o aparatos de aire acondicionado en la mencionada cubierta del edificio, todo ello, acorde con las debidas exigencias técnicas, con la correspondiente licencia de actividad de negocio de hostelería, declarándose en cualquier caso dicho derecho de instalación por el lugar menos perjudicial a los comuneros; declarando la obligación de la demandada de permitir o facilitar a los actores las obras necesarias para la efectiva realización de las mencionadas instalaciones en el menor tiempo posible de ejecución, acorde con la normativa municipal, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la CP DIRECCION000 NUM000 de Cambrils en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Clemencia y Borja se formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que estimó la demandada y declaró nulo un acuerdo adoptado por la demandada y la condeno a permitir la instalación de un conducto de evacuación de humo y otros destinados a la instalación de equipos de aire acondicionado en la cubierta del edificio, y lo hace invocando defecto en el modo de plantear la demanda y, en esencia, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Invoca la apelación defecto en el modo de proponer la demanda por considerar que la parte actora en la audiencia previa modificó el petitum de su demanda al pasar de solicitar las instalaciones respecto del local entidad uno y dos a local bajos uno y dos.

El motivo se rechaza, ya que la corrección efectuada está dentro del ámbito de la aclaración o rectificación de las pretensiones permitidas por el artículo 426.2 de la LEC , pues lo efectuado por la parte actora fue únicamente precisar las entidades o locales a los que se refería su pretensión sin modificar en nada ésta, y ello, además, tuvo lugar con respecto de la defensa a la que se concedió plazo para adaptar su contestación, tramite que no supuso más que la instrumentalización de la argumentación de una presunta alteración de la demanda, lo que evidencia que la corrección realizada no obligó a la demandada ni a cambiar un ápice de su contestación, y pone de manifiesto que la invocada alteración únicamente constituye un subterfugio de defensa.

TERCERO.- Respecto de la cuestión de fondo, invoca la apelación error en la apreciación de la prueba por estimar que la demandada ha acreditado que las instalaciones pretendidas por la parte actora causa perjuicios a los comuneros reduciendo la luz en el patio, dificultando la apertura de ventanas y alterando el espacio de la cubierta destinado a tendederos.

Para resolver debemos partir de lo ya dicho por esta Audiencia en anteriores resoluciones sobre la materia, y así respecto de la instalación de chimeneas en patio de luces para el servicio necesario de locales del edificio, hemos señalado, en la reciente sentencia de 2/12/2008 , que:

La cuestión debatida ha sido reiteradamente resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido de denegar la instalación de la conducción de humos si no se contaba con el consentimiento unánime de las comunidades de propietarios afectadas, salvo que el título constitutivo autorizase expresamente la instalación (STS 25-5-2007; 12-11-2007 , entre otras), siguiendo esa orientación la de este Tribunal de 28 de febrero de 2001.

Frente a esa postura se fue abriendo paso otra más posibilista que permitía la instalación de las conducciones de evacuación de humos, postura a la que se corresponde la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de abril de 2004 , y las de la Sección 3ª de esta Audiencia de 3 de febrero de 1999 y 7 de abril de 2000 , que admitieron la instalación en base a apreciar abuso de derecho por la comunidad en la oposición a la instalación, y en esta orientación se manifestó la sentencia del TSJC de 13 de enero de 2005 , que, respecto de una instalación de conducción de evacuación de humos por el patio comunitario, vino a establece la necesidad de una solución adaptada a supuesto concreto con arreglo a dos criterios:

1) Cuando el propietario pretenda un uso de los elementos comunes que altere de forma importante la configuración del edificio y suponga una carga calificable de servidumbre, al privar al resto de los propietarios del uso de los elementos comunes, se exigirá un acuerdo unánime de la comunidad.

2) Cuando el propietario pretenda un uso de un elemento común de acuerdo con su destino y que no difiera sustancialmente del uso que hacen los demás copropietarios, de estará a una actividad recogida en el artículo 394 del CC , que no puede ser vedada sin caer en una actuación abusiva (art. 7 CC ).

Con posterioridad a estas sentencias la Llei 5/2006, que entró en vigor el 1 de julio del mismo año, por tanto con anterioridad al planteamiento de la presente litis, introdujo en el ámbito de la propiedad horizontal catalana el artículo 553.39.3 que dispone que los propietarios de elementos privativos pueden exigir la constitución de las servidumbres, permanentes o temporales, absolutamente imprescindibles para efectuar obras de conservación o suministro de sus elementos privativos, precepto que no destaca por su precisión y claridad, pero que contempla la posibilidad de constituir servidumbres permanentes para el suministro de sus elementos privativos, concepto en el que cabe incluir las conducciones como la de autos, que si bien no responden a la consideración de suministro, tiene el mismo carácter de necesidad para el ejercicio de una actividad industrial no prohibida por el título constitutivo o los estatutos de la comunidad.

Partiendo de la referida doctrina, y ateniéndonos a las conducciones pretendidas por la actora a través del patio de luces, coincidiendo en la apreciación de la prueba efectuada por la Juez a quo respecto de que los pretendidos perjuicios no son más que tenues molestias, y atendiendo a que los mismos no son recogidos por los dictámenes periciales obrantes en autos, los cuales reconocen la viabilidad de las pretensiones de la actora, a pesar de que ello suponga invasión de espacios comunes, como señala el Sr. Julio , pues ello es lógico, y lo exigible es que se realice de la forma menos perjudicial posible, para lo que la Comunidad conservara sus derechos en tal sentido, y sin perjuicio de que las instalaciones cubra las exigencias técnicas a las que se refiere el referido dictamen, se impone el rechazo del motivo

CUARTO.- Por lo que se refiere a la instalación del aparato de aire acondicionado en la terraza del edificio, hemos de reiterar lo ya dicho en nuestra sentencia de 4/11/2005 : "La necesidad de adaptar los edificios a esta nueva tecnología exige que las comunidades se planteen tal pretensión de los propietarios y den una solución para su instalación en la medida en que su maquinaria suele requerir la colocación de un aparato exterior, pero corresponde a la Junta de Propietarios acordar la forma y lugar de efectuar estas instalaciones si afectan a elementos comunes".

Por su parte la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia de 19/12/2005 señaló: esta Audiencia en fecha 26 de mayo de 2004 establece que: "Respecto a la instalación de aparatos de aire acondicionado en el edificio, el criterio jurisprudencial distingue, según el lugar donde se colocan, en función de que afecte o no a la configuración del inmueble o modifique el aspecto exterior de la fachada.

La necesidad de adaptar los edificios, a esta nueva tecnología exige que las comunidades se planteen tal pretensión de los propietarios y den una solución para su instalación, en la medida en que su maquinaria suele requerir la colocación de un aparato exterior, pero corresponde a la Junta de propietarios acordar la forma y lugar de efectuar estas instalaciones si afectan a elementos comunes."

De lo referido se deriva que la negativa por parte de la Comunidad a permitir la instalación del aparato necesario para el aire acondicionado resulta nulo en los términos dispuestos por la sentencia recurrida, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por la CP DIRECCION000 NUM000 de Cambrils contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 del Vendrell , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.