Sentencia Civil Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 475/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00056/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 475 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 56/10

En PALMA DE MALLORCA, a DOCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de JUICIO VERBAL Nº 1289/08, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE IBIZA, a los que ha correspondido el rollo nº 475/09, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELADA, DON Eloy , representado por el Procurador Sr. JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, y como DEMANDADA-APELANTE, DON Higinio , representado por el Procurador Sr. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, SR. BALAGUÉ PLANELLS y D. JUAN JOSE FERRER MARTINEZ.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en 5/5/09 , cuyo fallo literalmente dice: Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Vicenta Jiménez Ruiz en nombre y representación de D. Eloy , contra D. Higinio y en consecuencia debo condenar y condeno al demandado a reponer al actor en la posesión del camino despojado de forma inmediata, reponiendo las cosas a su estado anterior, retirando la valla metálica instalada en el camino, debiendo estar y pasar por la anterior declaración y absteniéndose de realizar actos de perturbación o despojo.

Todo ello sin perjuicio de terceros y con reserva a las partes litigantes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o la posesión definitiva del repetido camino, que podrán ejercitar, si les conviniere, en el correspondiente juicio ordinario.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, la Sala dictó Auto acordando la unión de la documental presentada por el apelante, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en ejercicio de acción de tutela sumaria de posesión -interdicto de recobrar la posesión- y contra la misma se alza en apelación la parte demandada, interesando su revocación y la íntegra desestimación de la demanda, alegando: falta de legitimación activa, falta de prueba de la posesión del actor y que éste no ha probado la realidad del despojo.

SEGUNDO.- El proceso de tutela sumaria de la posesión, se trata de un proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o mejor derecho a poseer, reservadas para un posterior juicio declarativo, ya que basta para otorgar al demandante la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonis iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el status que el demandado pretende alterar, atendida la naturaleza cautelar del proceso que nos ocupa, la cual fue recogida en STS 29-7-1993 , que aclara que los procesos interdictales se conciben únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posteriores, del que son procedimiento instrumental o subordinado; viniendo dada la legitimación precisa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende; en semejante línea SSTS 8-2-1982 y 21-4-1979 , que recordó el ámbito limitado y la específica naturaleza de tal proceso en cuanto sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena. En consecuencia, el ámbito propio de este proceso especial y sumario se centra en el mero hecho posesorio determinado por la apariencia, excluyendo toda cuestión sobre los derechos subyacentemente operantes bajo aquella apariencia, esto es, las cuestiones relativas a la propiedad, sus delimitaciones o mejor derecho, que deberán dilucidarse, en todo caso, en el correspondiente proceso ordinario; de manera que su finalidad no es otra que contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, siendo su objeto dar efectividad a las consecuencias que emanan de los principios enunciados en los arts. 441 y 446 del Código Civil , protegiendo, pro tanto, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, pero considerada tal posesión como situación de hecho, con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio, de modo que en esta clase de procedimientos no interesan las cuestiones relativas a al propiedad sobre la cosa litigiosa ni el derecho definitivo a poseer, ya que no es objeto de discusión ni puede serlo la existencia, validez y alcance de los títulos aportados por las partes para justificar tales aspectos. Así las cosas, son presupuestos necesarios para el éxito de la acción entablada: a) que se acredite sin lugar a dudas y cumplidamente, la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca, lo que comporta la aportación de prueba de una posesión auténtica y real que demuestre algo más que un tránsito circunstancial, esporádico o meramente tolerado sin llegar a ser estable con una utilización y disfrute continuado, b) que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión , y c) que uno u otra hayan acaecido dentro del período de tiempo de un año anterior al ejercicio de la acción.

TERCERO.- La legitimación actora se identifica con la figura jurídico natural del poseedor, lo sea civilísimo, civil, natural o mero detentador, pues en todos estos casos hay posesión, por lo que incluso el titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito, carece en absoluto de defensa interdictal si de hecho no posee, y así pasa que el propietario o dueño pueda interponer un interdicto posesorio debe estar en posesión real, física, tangible de la cosa o derecho de la cosa que sea propietario.

La legitimación corresponde a quien tenga el disfrute posesorio, ora por servidumbre, ora por otra situación, aún la puramente fáctica, siempre y cuando cuente a su favor con las notas de estabilidad, y de ser pública y pacífica.

El Interdicto de recobrar pretende la recuperación de la posesión actualmente tenida o poseída, esto es, de la que se disfruta o aprovecha cuando se produce el despojo que provoca la demanda de tutela posesoria, por lo que resulta irrelevante la que se pudiera haber tenido con anterioridad y que careciendo de actualidad nunca será eficaz para obtener la tutela.

CUARTO.- En el caso de autos quien ejercita la acción interdictal es el nudo propietario, donde no cabe el disfrute o gozo de la cosa que presuntamente ostenta el usufructuario (art. 467 y ss. CC ).

Sin embargo, como dijimos precedentemente, entendemos que como la protección posesoria alcanza conforme al art. 446 CC , a todo poseedor, tanto natural como civil, que en caso de posesión mediata e inmediata ambos poseedores están legitimados para ejercer estas acciones frente a terceros y entre sí.

Su carácter de nudo propietario de la finca para la que se pide restablecer el paso, en nada afecta a la legitimación activa para interponer la acción.

Ahora bien, no debemos confundir la legitimación activa para poder interponer la demanda, cuya falta constituiría una excepción con la legitimación activa como uno de los requisitos para que prospere la acción interdictal, a saber: que el actor se halle en la posesión o tenencia de la cosa.

Como decíamos el éxito de la acción entablada pasa por que el actor acredite de forma cumplida el hecho de la posesión material, física o tangible, pública y actual sobre la cosa o derecho de que se trate (art. 217 LEC ).

Consideramos, con el recurrente, que ello no ha sucedido así, la mera existencia del camino o paso, no implica la posesión del actor. No se ha practicado prueba al respecto, ni testifical, ni documental tendente a demostrar que en el momento del cierre el actor viniese pasando y por tanto, usando el camino.

En prueba de interrogatorio manifestó que no vivía en la finca de la que es nudo propietario, que vive en San José y que acude cada dos por tres a pasear y coger setas. También declaró que: tiene 47 años y desde siempre ha ido a su finca por el camino.

El demandante igualmente reconoció que puede acceder a la finca de la que es nudo propietario a través de la carretera con la que linda su finca.

La existencia de otros lugares de acceso, distintos del paso discutido, y el reconocimiento de acudir a la finca, cuyo uso y disfrute tiene su madre y en la que no vive, a coger setas y a pasear, unido a la ausencia de prueba testifical o de otra índole reveladores de que pasó por el camino de forma regular utilizado y disfrutado de forma continuada impiden a juicio de esta Sala, el éxito de la acción.

La sola existencia del camino no supone la realidad del estado posesorio protegible y en el caso sólo contamos con aquella realidad: el camino.

En consecuencia y al no resultar acreditado por el actor la posesión del paso protegible, faltando así el primer requisito para el éxito de la acción, procede estimar el recurso y revocar la sentencia.

QUINTO.- Al estimarse el recurso no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ). Al desestimarse la demanda se imponen a la parte actora las costas causadas en primera instancia (art. 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sastre Santandreu, en nombre y representación de Don Higinio , contra la sentencia de 5-5-2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza , en autos de Juicio Verbal posesorio nº 1289/08 y, en consecuencia,

1.-Revocamos dicha sentencia.

2.-Desestimamos íntegramente la demanda interpuesta en ejercicio de acción sumaria de posesión por Don Eloy contra Don Higinio , absolviendo a éste de las pretensiones en su contra ejercitadas.

3.-Imponemos a la parte actora las costas causadas en primera instancia.

4.-No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente DOÑA MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.