Sentencia Civil Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 281/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NÚMERO

DE APELACIÓN CIVIL

0281/2009

PROCESO DE DIVORCIO

VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

0070/2007

DE INSTRUCCIÓN

HUELVA 4

MAGISTRADOS: Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

(Presidente)

Don Santiago García García

Don Francisco Bellido Soria

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en el recurso de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO

AÑO

En la Ciudad de Huelva, a ocho de marzo del dos mil diez.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Don Santiago García García y Don Francisco Bellido Soria, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Rofa Fernández, en nombre y representación procesal de Carolina , contra la sentencia dictada, con fecha siete de mayo del dos mil nueve, en Proceso de Divorcio derivado de caso de Violencia sobre la Mujer número 70 del 2007, del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Huelva.

Intervinieron como partes apeladas, el Ministerio Fiscal y Juan Enrique , representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo Caballero Cazenave.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha siete de mayo del dos mil nueve , se dictó sentencia en Proceso de Divorcio número 70 del 2007, del juzgado de Instrucción número 4 de los de Huelva.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada procurador D. Adolfo Caballero Cazenave, en representación de D. Juan Enrique, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda por la Procuradora Da Flora Gracia Hiraldo, en representación de D Carolina, debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1) decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Juan Enrique y Da Carolina .

2) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

3) La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio se atribuye a Da Carolina, quien ostentará el ejercicio ordinario de la patría potestad sin perjuicio de la titularidad conjunta de ambos progenitores.

4) El uso del domicilio conyugal, sito en Plaza DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001, de Huelva, se atribuye a Da Carolina .

5)Se establece a favor de D. Juan Enrique el siguiente régimen de visitas , pudiendo tener en su compañía a su hija menor:

a. Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

b. Todos los martes y jueves, desde las 17:00 a las 20:30 horas.

c. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en los términos establecidos en el auto de medidas provisionales de 14 de diciembre de 2007 .

Este régimen de visitas se articulará a través del Punto de Encuentro Familiar de Huelva.

6)El progenitor no custodio contribuirá en concepto de pensión alimenticia para la menor con la suma de DOSCIENTOS euros mensuales , que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por Da Carolina . La referida suma se actualizará, con efectos desde el uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados por ambos progenitores por mitad.

No ha lugar a hacer imposición de costas procesales....»

Segundo:

Contra dicha Sentencia, se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Rofa Fernández, en nombre y representación procesal de Carolina .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

Primero:

El artículo 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de dos características fundamentales de toda sentencia, a saber, su exhaustividad y su congruencia; y de la necesidad de su motivación o, mas correctamente acaso, de la de su fallo o decisión, requisito elevado a exigencia constitucional por el artículo 120.3 de nuestra vigente Ley Fundamental .

El precepto primeramente invocado establece:

«... 1. Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal , sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos. ...».

La esencia de la función jurisdiccional consiste en la decisión irrevocable de un conflicto entre partes, que puede identificarse con el material subyacente de intereses contrapuestos o con el procesal derivado de la contradicción entre la pretensión y la oposición de cada una de aquéllas.

Una actividad jurisdiccional eficaz, si quiere satisfacer el derecho funtamental de las partes enfrentadas a la tutela judicial efectiva, consagrado por el artículo 24.1 de nuestra vigente Constitución (puesto que el silencio judicial supondría la negación del Derecho a obtener una Sentencia jurídicamente fundada sobre las pretensiones sobre las cuestiones planteadas en la demanda) ha de proporcionar respuesta pronta a todos los extremos que integran el contenido del litigio. La Resolución que lo decida definitivamente ha de ser exhaustiva.

A la exhaustividad se refiere el transcrito artículo 218 al exigir que en la Sentencia se decidan «... todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate ...». En la procesalística clásica y en la doctrina jurisprudencial se venía considerando como una modalidad de incongruencia , por defecto u omisión.

Buena muestra de este planteamiento es la Sentencia 22/2010, de 29 de enero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo :

«... La congruencia, como se ha dicho hasta la saciedad, es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la Sentencia (Sentencias de 10 de abril de 2002 y 28 de junio de 2006 ) sin incluir la motivación o los argumentos (Sentencias de 2 de marzo de 2000, 11 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2007 ) y la incongruencia omisiva, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 187/2000, de 10 de julio , que es la omisión o falta total de respuesta; así lo expresa literalmente: "Descendiendo de lo general a lo particular, en relación con los supuestos de incongruencia ex silentio u omisiva, es preciso recordar igualmente, según una consolidada doctrina de este Tribunal Constitucional (STC 91/1995, de 19 de junio, por todas) y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España , de 9 de diciembre de 1994 ), que no pueden resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por ello , para adoptar una decisión al respecto se debe comprobar, en primer lugar , si la cuestión fue realmente suscitada en el momento oportuno y, fundamentalmente , si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial resulta constitucionalmente relevante. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 C.E. EDL1978/3879 . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el Derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si el ajuste es sustancial y se resuelven , aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales (ya que) no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado" (STC 29/1987, de 6 de marzo,), pues "sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva" (STC 8/1989 , de 23 de enero ). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (SSTC 68/1988, de 30 de marzo, 95/1990, de 23 de mayo,; 91/1995 , de 19 de junio, 85/1996, de 21 de mayo)" ...».

La relación entre la llamada incongruencia omisiva y el Derecho fundamental a la tutela efectiva fue puesta de relieve ya hace un cuarto de siglo por el Tribunal Constitucional.

Así , su Sentencia 14/1984, de 3 de febrero, enseña que ,«... si el Derecho constitucional a la tutela implica el Derecho a acceder al proceso y a obtener una Resolución fundada en Derecho sobre el fondo de la cuestión debatida , constituye requisito ineludible para la debida prestación de la tutela la congruencia entre el pronunciamiento judicial y el objeto del proceso, de modo que aquél ha de sujetarse a los límites con que éste ha sido configurado, pues en otro caso la actividad procesal podrá haberse desenvuelto con arreglo a las normas jurídicas y constitucionales, pero su resultado constituirá una efectiva denegación de la tutela en cuanto que lo resuelto no será realmente el supuesto planteado , sino un hipotético supuesto distinto, y en la medida en que el objeto del proceso , por referencia a sus elementos subjetivos -parte- sus objetivos -causa de pedir y "petitum"- resulte alterado en el pronunciamiento judicial, la actividad en que consiste la tutela habrá sido indebidamente satisfecha, y no porque la decisión judicial no sea acorde a la pretensión de la parte, sino porque no es congruente con ella.

Esta línea interpretativa se extiende hasta el presente.

En la Sentencia 220/2009 , de 21 de diciembre , se lee que, «... [conforme] a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la incongruencia omisiva o ex silentio es un quebrantamiento de forma que sólo alcanza relevancia constitucional y determina la vulneración del art. 24.1 CE cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los Derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción , provocando una denegación de justicia (por todas , SSTC 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2; 67/2007 , de 27 de marzo, FJ 2; 138/2007, de 4 de junio, FJ 2; 165/2008, de 15 de diciembre, FJ 2 ). ...»

La Sentencia 204/2009 , de 23 de noviembre, precisa aún más esta doctrina: «... la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo, resume esta doctrina señalando que "el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución, pues la satisfacción del Derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del Derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida , aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales (por todas , STC 218/2003, de 15 de noviembre, FJ 4 b)).

La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues , tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : 'el Derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras S.S.T.C. 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001 , de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras' (FJ 3 )' . Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa , un vicio de incongruencia (ST.C. 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4.b, que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra S.T.C. 53/1991, de 11 de marzo EDJ1991/2671, en relación con la casación por infracción de Ley)". ...»

En sentido estricto, y en términos generales , se explica que «... la congruencia es la correlación que debe existir entre la Sentencia y el objeto del pleito, y conlleva que la Sentencia deba resolver , todas y sólo, las pretensiones oportunamente planteadas por las partes, de manera que no puede otorgar más ni cosa distinta de lo pedido. ...».

Desde un punto de vista procesal estructural, ha de entenderse por congruencia la «... conformidad que debe existir entre la Sentencia y la pretensión o pretensiones [y, en su caso, la oposición o resistencia] que constituyen el objeto [estructural procesal] del proceso ...».

Las disposiciones que se tomen en la Sentencia han de ser congruentes «... con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito ...».

La Sentencia 120/1984, de 10 de diciembre, del Tribuna Constitucional explica que la incongruencia «... "se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones , y cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal , puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental Derecho de defensa" (S 15/1984 de 6 febrero, f. j. 4º, y la S 20/1982 de 5 mayo allí citada, respectivamente, en BOE 18 febrero 1984 y BOE 18 mayo 1982 ). ...».

Y en la 14/1985, de 1º de diciembre, se lee que «... debe partirse de la doctrina sentada por la S 20/1982 de 5 mayo , BOE del 18 , ff. jj. 1º y 2º, en el sentido de que la congruencia se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida, de forma que cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental Derecho de defensa. La doctrina de la congruencia -añade la mencionada Sentencia- es perfectamente compatible con el principio tradicional "iura novit curia", pues los Tribunales no tienen necesidad ni tampoco obligación de ajustarse en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos , siempre que no se altere la acción ejercitada. ...»

Las tres especies que integran el concepto genérico de incongruencia en sentido propio son la por ultra petitum, la por minus petitum y la por extra petitum. En ambos casos, la Sentencia sobrepasa los límites que le vienen señalados por las peticiones y alegaciones de las partes, excediéndose en el pronunciamiento.

Así, se proscribe:

[a]la incongruencia por citra o minus petita partium, o incongruencia negativa, que se produce cuando el fallo resuelve todos los extremos rechaza una pretensión por debajo de lo asumido por la contraparte o de lo convenido por ambas;

[b]la incongruencia por ultra petita partium, por exceso cualitativo del fallo respecto de lo interesado por las partes en la que incurre la Sentencia que se excede en su fallo concediendo (o negando) más de lo pedido por las partes; y

[c]la incongruencia por extra petita partium , que se producirá

cuando el Tribunal declara algo que no es lo pedido por la parte, así que ;

La necesidad de congruencia procesal se ha querido relacionar políticamente con la de evitar «excesos de poder» por parte del órgano jurisdiccional, pero esta propuesta ha terminado reconduciéndose a la fundamentación técnica basada en los principios rectores del proceso civil, para construirlo como uno autónomo o como manifestación de uno o varios de otros que informan el proceso, entre los que adquieren relevancia el dispositivo o de rogación y el de contradicción que rigen el proceso civil.

El principio dispositivo es invocado como fundamentador de la necsidad de congruencia en la procesalística y en la doctrina jurisprudencial (a títulos de ejemplo de Sentencias antañonas: las de 17 de diciembre del 1924, 22 de diciembre del 1925 , 5 de diciembre del 1927, 16 de febrero del 1929, 8 de abril el 1931 , 27 de septiembre del 1935 ) tradicionales y continúa siéndolo, solo a asociados a otros , en las actuales.

La idea central gira en torno a la concepción el proceso jurídico privado como un mecanismos de Resolución de conflictos en materias regidas por el principio de autonomía privada, por lo que los poderes institucionales del órgano jurisdiccional se encuentran doblemente limitados por la acción de las partes , quienes determinan el objeto del juicio de forma que el Juzgador tiene el deber de resolverlos en su totalidad y sin extralimitarse del ámbito litigioso acotado por los litigantes.

El Tribunal Constitucional ha asimilado la llamada incongruencia «extra petita [partium]» a la omisiva, mereciendo ambas igual rechazo. Así se desprende, entre otras muchas, de las Sentencias 164/2008 , de 15 de diciembre, y 127/2008, de 21 de noviembre . Sin embargo, no es lo mismo omitir el pronunciamiento respecto de uno o más extremos litigiosos, propio de la segunda, que pronunciarse sobre otros que no habían sido planteados por parte alguna, reconstruyendo parcialmente de este modo el objeto del proceso por propia y exclusiva iniciativa del órgano Sentenciador.

En las Sentencias 310/2005, de 12 de diciembre, 87/2006 , de 27 de marzo, 50/2007, de 12 de marzo, y 204/2007, de 24 de septiembre, del Tribunal Constitucional, a propósito de la proscripción de la reforma peyorativa («reformatio in peius») en vía de recurso se la trata como un caso de incongruencia que lesiona los Derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, al privar a la parte perjudicada de una oportunidad de contradecir.

Es «... una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional , que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, ... . Así pues, la reforma peyorativa sólo adquiere relevancia constitucional en tanto se manifiesta como forma de incongruencia determinante de una situación de indefensión (entre otras , SSTC 15/1987, de 11 de febrero, F.J. 3; ó 241/2000 , de 16 de octubre , FJ 3 ). ...».

Tras una serie de consideraciones que no son de interés en este momento, concluye: «... Resulta patente, pues, que la supresión de la condición establecida por el Juez de Primera Instancia para la continuidad en la exigibilidad de la pensión compensatoria empeoró la situación del apelante sin que hubiese mediado solicitud alguna a la Audiencia Provincial para que adoptase tal determinación , lo cual hace incurrir a la Resolución judicial en un vicio de incongruencia extra petita (vulnerando la prohibición de reforma peyorativa), pues el pronunciamiento efectuado en la Sentencia de apelación no había sido solicitado al órgano judicial por ninguna de las partes y , en consecuencia, resultaba ajeno al debate procesal, no encontrando, por otra parte , cobijo en la aplicación de normas de Derecho necesario que hubieran de ser aplicadas de oficio por el órgano judicial. ...»

Conviene fijarse en este último inciso. El órgano jurisdiccional está vinculado a la configuración del litigio derivada de las pretensiones (en sentido amplio) y resistencias de las partes en conflicto porque se presupone que se trata de una materia regida por el principio de la autonomía privada; pero no ocurre lo mismo cuando están vigentes normas de Derecho cogente , imperativo o necesario que el órgano jurisdiccional ha de aplicar obligatoriamente, con independencia de la voluntad de los litigantes.

Así ocurre en el Derecho de Familia, en el que están comprometidos principios de organización social sustraídos a la disponibilidad de aquéllos.

El Código Civil, respetuoso con el principio de autonomía privada, defiere a los cónyuges , en caso de separación o de divorcio , el establecimiento de las reglas que han de regir la crisis o la etapa postmatrimonial, aunque encomiende al órgano jurisdiccional la misión de controlar el contenido del convenio para impedir que se pacte algo contrario a las normas imperativas o en fraude de ellas o en daño de la prole o en injustificado perjuicio de uno de los cónyuges.

Su artículo 90 dispone:

«El convenio regulador a que se refieren los arts. 81 y 86 de este Código deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos:

A) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas , comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad , separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.

Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio. ...».

Y su artículo 103 establece:

«... Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente , adoptará , con Audiencia de éstos, las medidas siguientes:

1ªDeterminar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo , modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y , en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. ...»

El principio rector de la regulación codificada de las relaciones de los progenitores con sus hijos es la optimización del interés de éstos.

Con arreglo a él habrá que decidir con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Nótese que , desde el punto de vista del precepto transcrito, el cuidado de los hijos y la comunicación entre éstos y el progenitor que no los tiene habitualmente en su compañía se contempla ante todo como un deber de éste, perspectiva coherente con la configuración del contenido de la patria potestad como un conjunto de funciones, concepto en que se reúnen las dimensiones de Derecho y de deber.

En la bibliografía italiana se define la patria potestad como «... el conjunto de poderes en los cuales se actúa orgánicamente la función confiada a los progenitores, de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar de sus intereses patrimoniales, en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente incapacidad de oobrar ...».

También en la española se insistió en la naturaleza jurídica de función de la patria potestad, entendida como «... un deber que la naturaleza y la ley han puesto en manos de los padres para atender a las múltiples necesidades que los hijos , en las primeras edades de la vida, van presentando: es una suma de deberes para cuyo cumplimiento precisamente se conceden los Derechos. Éste es el concepto de función: Derecho que se concede (no para autosatisfacción de intereses dignos de protección, que es el concepto de Derecho subjetivo) para cumplir unos deberes ...»

Voces críticas han puesto de relieve que la patria potestad se agota en una función (como sostuvo el yuspublicismo familiarista italiano del segundo cuarto del siglo pasado) sino que implica -se ha escrito- «... un complejo de Derechos subjetivos del padre y de la madre en la medida que permite el ejercicio erga omnes del poder oponiendo su titularidad a quienes pretendan desconocer su ejercicio ...».

El Derecho de familia -del que forma parte el estatuto jurídico de la patria potestad- «... es antes disciplina de Estados y condiciones personales que de Derechos subjetivos, y de ese status familia derivan situaciones de poder y deber cuyo contenido está fijado rígida, y las más veces irreversiblemente, por el Derecho; situaciones subjetivas de valor universal, eficaces dentro y fuera del grupo , que exigen el respeto de todos ...», lo que las aproxima a la estructura tópica del Derecho subjetivo modelo «privilege/no-right».

El Tribunal Supremo también destacó este aspecto funcional de la patria potestad , de la que emanaban poderes que eran de obligado ejercicio para los progenitores.

La Sentencia 123/1984, de 28 de febrero, concibe la patria potestad, cualquiera que sea la naturaleza de la Filiación, como «... una función del padre y de la madre en beneficio del hijo».

Y la Sentencia 122/1992, de 12 de febrero, considera que «... la patria potestad es un deber que la naturaleza y la ley han puesto en manos de los padres para atender a las múltiples necesidades que los hijos, en las primeras edades de la vida, van presentando: es una suma de deberes para cuyo cumplimiento precisamente se conceden los Derechos. Éste es el concepto de función: Derecho que se concede (no para autosatisfacción de intereses dignos de protección , que es el concepto de Derecho subjetivo) para cumplir unos deberes ...»

En esta Resolución se añade que «... la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad , siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales,y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio, así como en la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala, siendo de destacar al respecto la Sentencia de 9 de marzo de 1989, en la que se expresa que "es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad"pronunciándose en análogo sentido la de 5 de octubre de 1987 , Sentencia una y otra que se citan en la recurrida (cuarto considerando)y , como más reciente, la de fecha 11 de octubre de 1991, en la que aun proclamando el Derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y, dentro del mismo, el específico de la guarda y tutela de aquéllos, incluidos entre los que se denominan Derechos-función,por la especial naturaleza que les otorga su carácter social, viene a establecer que, en determinados supuestos , la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que su institución comporta, pueda acarrear la extinción de tal Derecho, siempre que concurran los requisitos que la Ley contempla y sea acordada por un organismo judicial, como así resulta del artículo 158 del Código, según el cual, el Juez, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal , dictará "las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio del titular de la potestad de guarda"y del artículo 170 de dicho cuerpo legal, a cuyo tenor, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por Sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin que contra lo resuelto en el ejercicio de esa facultad, proceda el recurso de casación, a no ser que se impugne la apreciación de las pruebas de error de hecho o de Derecho. Es de resaltar que tanto la Sentencia cuya doctrina se acaba de extractar , como la de 5 de octubre de 1987, hacen referencia a supuestos de concesión de la guarda y custodia de menores por sus abuelos maternos. Asimismo, el sentido proteccionista haca los del Niño , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9 , en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando , conforme a la ley de procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés Superior del niño. Por último, es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los artículos 92 y 159 del Código , que figuran citados en la Sentencia recurrida, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges, ello no es óbice para ser tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos. Pues bien, las consideraciones que anteceden conducen a concluir que el Tribunal "a quo" no incurrió en la infracción de las normas invocadas en el motivo, lo que ocasiona su inviabilidad. ...».

Más recientemente, la Sentencia 415/2000, de 24 de abril, siempre de la Sala Primera del Tribunal Supremo , repite que la patria potestad «... es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta , ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro Derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 ). ...».

Más aún: la dimensión deóntica del cuidado y alimentación de los hijos es de tal intensidad que -como enfatiza la Sentencia 49/1999 , de 2 de febrero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo - el artículo 110 del Código Civil dispone que «... [el] padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos ...».

El artículo 154.1º , de nuevo del Código Civil, detalla el contenido de estos deberes generales , Impuestos -se insiste- «siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad» (al «interés del menor » o «bonum filii» como criterio legal inspirador se refiere la Sentencia 20/1998, de 27 de enero ), en los siguientes específicos: «... Velar por ellos , tenerlos en su compañía , alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. ...».

El contacto con ambos progenitores se considera, por la Psicología moderna, como presupuesto condicionante del adecuado desarrollo de sus hijos, puesto que no sólo refuerza el entorno de afecto , tan necesario para éstos , sino que enriquece los patrones de comportamiento personal y de inserción en el contexto social en que han de vivir.

Por eso carece de atendibilidad la queja de la Defensa de la recurrente en relación con la advertencia contenida en la Sentencia apelada acerca de la necesidad de que las comunicaciones en días entre semana entre padre e hija no se vean limitadas o impedidas en la práctica por la coincidencia con el horario de actividades extraescolares que que la menos haya sido inscrita por la madre.

Nótese que el Juzgador en primera instancia no ha hecho sino tomar precauciones para neutralizar comportamientos que irían contra las exigencias del principio general de buena fe (artículo 7º.1 del Código Civil ) y constituirían un verdadero fraude de ley y una injustificada frustración de los legítimos Derechos de uno de los progenitores (artículo 6º.3 y 4), dando así aplicación a lo que se prevé en los apartados 1 y 2 del artículo 11 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial .

No se impide que la niña realice actividades extraescolares sino que su madre, antes de inscribirla en alguna de ellas, habrá de comprobar que su realización no obstruye el ejercicio legítimo del Derecho de comunicar con su padre; eligiendo, en caso de haber varias posibilidades horarias , la que sea compatible con aquél; poniéndose en contacto con el padre en caso de horario rígido e inamovible y acudiendo al Juez para que resuelva el conflicto si aquél se niega injustificadamente si la actividad resultase extraordinariamente beneficiosa para la menor, caso en el cual cabría modificar temporal o permanentemente el calendario de visitas o su horario, para dar satisfacción en lo posible a los intereses en juego.

Nada de lo anterior parece haber ocurrido hasta ahora, discurriendo el alegato de la Defensa de la demandante en un plano genérico que, por lo mismo, no puede fundamentar una modificación del plan organizado muy sensatamente por el Juzgador en primera instancia.

Segundo:

Se denuncia asimismo que la Sentencia ha incurrido en incongruencia al fijar en doscientos euros el importe de la pensión alimenticia cuando se había aceptado una suma Superior , a saber, de doscientos cincuenta euros mensuales.

No obstante, resulta difícil determinar las respectivas posiciones de parte porque, partiendo de que se les atribuiría la guarda y custodia de la menor reclamaban de contrario -en el caso de la hoy apelante, de 300 euros mensuales; y en el de Juan Enrique, de 250 euros a cargo de la madre. Ninguno de ellos proponía el pago de la pensión a su propio cargo, por lo que el Juzgador en primera instancia quedaría en libertad de fijación en tal caso, siempre que se tratara de una cuantía objetivamente proporcionada a los gastos de una menor de nueve años en el día de hoy.

Por lo que se refiere a la contribución del padre a los gastos de mantenimiento y asistencia de la menor, revisando la documentación disponible resulta que , de acuerdo con su autoliquidación por el Impuesto sobre los Rendimientos de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio del 2006 , registra unos ingresos íntegros de 22.746,05 euros y un rendimiento neto de 21.209,64 euros.

La autoliquidación de Carolina registra, para el mismo ejercicio, unos ingresos brutos de 21.034,88 euros , y un rendimiento neto de 22.338,61 euros.

La documentación presentada por Juan Enrique para justificar la drástica reducción de sus ingresos resulta fragmentaria poco esclarecedora, ya que la página de la autoloquidación del IRPC para el ejercicio del 2007 carece de adveración administrativa y sorprende que no se haya presentado la totalidad del documento.

No obstante, se puede hacer una estimación por reciprocidad, siempre que los ingresos de los dos progenitores sean muy similares.

La apelante entendía que, en caso de permanecer con ella la niña , el padre debía aportar trescientos euros de pensión alimenticia.

El demandado, para el mismo caso, entendía que su contraparte debía abonar doscientos cincuenta euros.

En uno y otro casos, se partía de el otro progenitor tendría que afrontar los gastos de habitación.

Como una y otro habían convivido como unidad familiar , estaban en condiciones de calcular el monto de los gastos de atención a su hija menor, extremo sobre el que no se ha practicado prueba alguna en este proceso.

Aplicando al demandado la doctrina de los propios actos, procedería imponerle el pago de una pensión de al menos doscientos cincuenta euros, al no haber justificado convincentemente una reducción importante de sus ingresos (hecho que carga sobre la parte que lo alega) y ser patente que los gastos de una niña de la edad de su hija no se estabilizan ni menos reducen sino que irán aumentando progresivamente, parece proporcionado fijar en doscientos cincuenta euros el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre.

Obviamente, lo anterior no impide que, en caso de acreditar incidentalmente la reducción notable de ingresos del demandado, pueda revisarse lo ahora resuelto.

Tercero:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

«... 2. En caso de estimación total o parcial del recurso de apelación -se lee en el apartado 2 del artículo 398 - no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. ...»

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Don Jesús Rofa Fernández, en nombre y representación procesal de Carolina, contra la Sentencia dictada , con fecha siete de mayo del dos mil nueve, en Proceso de Divorcio derivado de caso de Violencia sobre la Mujer número 70 del 2007, del juzgado de Instrucción número 4 de los de Huelva, debemos revocar, y, en consecuencia , revocamos también parcialmente dicha Sentencia, modificando su fallo en sentido de aumentar a doscientos cincuenta euros mensuales el importe de la pensión alimenticia a cargo de Juan Enrique, manteniendo en lo demás el fallo recurrido y sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes del proceso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, acompañando testimonio de esta Sentencia , para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada, en el día de su fecha, en audiencia pública, por el Ilustrísimo Señor magistrado ponente. Doy fe.