Sentencia Civil Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 449/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 56/2010

Rollo nº 449/2009

Autos nº 81/2009

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de febrero de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Carlos Daniel , contra la sentencia dictada en los autos nº 81/2009, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por don Carlos Daniel , representado por el Procurador doña Milagros Mandillo Blánquez y asistido por el Letrado don Guillermo de la Torre Fernández de Vega contra doña Amalia , representada por el Procurador doña Dolores Moutón Beautell y asistida por el Letrado don Cristóbal Corrales Rolo, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el veintidós de abril de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mandillo, en nombre y representación de Carlos Daniel , contra Amalia , y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas:

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores habidos del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se atribuye a la progenitora custodia el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, con todos sus enseres y mobiliario,

5.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 700 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se contrae exclusivamente a una de las medidas derivadas de la disolución matrimonial acordada por la sentencia de la primera instancia, cual es la relativa a la cuantía de la pensión alimenticia fijada para la hija menor de los litigantes y a cargo del padre demandado, al considerar éste excesiva la suma fijada por la sentencia, alegando, en esencia, la falta de correspondencia con las necesidades de la hija en relación con los ingresos del padre obligado y los de la madre demandante para fijar la cuantía.

SEGUNDO.- En orden al discernimiento del motivo de recurso, como alega el recurrente, ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, disponiendo como en este caso de ingresos para ello, pero, en primer lugar, el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su compañía en la vivienda familiar, máxime en este caso en que sus ingresos aparecen notablemente menores que los del padre recurrente, en lo que resulta de todo actuado en el procedimiento, pues mientras que los de la madre son obtenidos mediante un sueldo fijo más eventuales porcentajes, los del padre procedían y proceden de los frutos de la explotación comercial de un negocio de pescaderías, con la titularidad de autorización administrativa para venta de pescado en la dársena pesquera, además de los inmuebles de su propiedad de los que ha de presumirse los correspondientes rendimientos, y si los ingresos son obtenidos de manera irregular y difícil de determinar, el hecho es que su exacta realidad no la facilita el obligado, lo que redunda en su descrédito.

En segundo lugar, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar.

La consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil es desde luego relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado; de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y precisamente los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, particularmente respecto de los costes del Colegio en el que ha venido formándose la hija de los litigantes, que constituye un aspecto razonable del nivel de vida, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley en tanto que puede ser sostenido por los padres, de manera que el resto de circunstancias, de mayor o menor acreditación, como las que debaten las partes, en realidad carecen de la relevancia pretendida tratándose de hijos menores, pues ni es pertinente llegar a la realización de cómputos o comparaciones matemáticos en esta materia, ni sirven para desvirtuar la pertinencia de la aplicación del criterio decisivo expuesto, por lo que la Sala estima adecuada la cantidad fijada por la sentencia recurrida para la hija menor de los litigantes.

Finalmente, en todo caso, se significa que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

También es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidos al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, criterio legal expuesto que constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias.

En definitiva, no se encuentran motivos consistentes para revocar la sentencia recurrida, cuya confirmación es procedente.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos nº 81/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.