Sentencia Civil Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 208/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/000088

A.divor.conte.L2 208/09

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Divor.contenc.L2 9/07

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Recurrente: Isidora

Procurador/a: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y Nazario

Procurador/a: y BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL

SENTENCIA Nº 56/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En Bilbao a veinte de enero de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, el procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO N.º 9/07, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguido entre partes: Como apelante Isidora representada por el Procurador Sr. López-Abadía Rodrigo y dirigida por el Letrado Sr. Urresti Elósegui, y como apelado que se opone al recurso Nazario representado por la Procuradora Sra. Carcedo Mendívil y dirigido por la Letrada Sra. Garay Bilbao, y con la colaboración del MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 2 de Diciembre de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Luis López Abadía, en nombre y representación de DÑA. Isidora , contra D. Nazario , con Procuradora Dña. Begoña Carcedo Mendivil, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, adoptando como definitivas las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor.

2.- La patria potestad será ejercida de forma conjunta, por lo que las decisiones importantes en relación con la salud, educación, y en general con el desarrollo y formación del menor, deberán adoptarse de común acuerdo por ambos progenitores, recurriendo a falta de acuerdo a la decisión judicial conforme a lo previsto en el art. 156 del Código Civil .

3.- Como régimen mínimo de visitas, a falta de acuerdo entre las partes, el padre estará en compañía del hijo del siguiente modo:

A)Durante un período de seis meses el padre estará en compañía del hijo uno de los días del fin de semana (sábado o domingo) durante una hora (sábados de 13.00 a 14.00 horas a falta de acuerdo), pudiendo suspenderse las visitas durante un mes en las vacaciones escolares de verano y mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad si la madre se ausentara del lugar de su residencia en compañía del menor.

B)Transcurridos seis meses desde el inicio de las visitas, el padre estará en compañía del hijo uno de los días del fin de semana (sábado o domingo) durante tres horas (sábados de 11.00 a 14.00 horas a falta de acuerdo), pudiendo suspenderse las visitas durante un mes en las vacaciones escolares de verano y mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad si la madre se ausentara del lugar de su residencia en compañía del menor

C) Todas las visitas tendrán lugar en las dependencias del Punto de Encuentro Familiar de Bilbao, sito en la calle Uribarri nº1 (Tlfno 94-4130097), y bajo la supervisión del personal del citado servicio, estando ambos progenitores obligados a cumplir las indicaciones que reciban del personal del servicio para la mejor realización de las visitas.

El personal de dicho servicio será el que establecerá mediante acuerdo de las partes el día y hora de las visitas, que a falta de acuerdo tendrá lugar los días y horas señalados.

El personal del Punto de Encuentro Familiar de Bilbao realizará asimismo la labor de preparación psicológica del menor, orientación a los progenitores y mediación que pueda resultar necesaria para la realización de las entregas y en general para el fomento de la relación paterno-filial.

El responsable del Punto de Encuentro Familiar de Bilbao deberá remitir de forma trimestral los registros correspondientes a las visitas realizadas.

D) Transcurrido un año el Equipo Psicosocial Judicial, a solicitud de parte interesada, emitirá nuevo informe en ejecución de sentencia sobre el estado de la relación paterno-filial y sobre el régimen de comunicación del padre con el hijo más aconsejable desde el punto de vista del interés del menor, informe con arreglo al cual cualquiera de las partes podrá promover, si así lo considera, el correspondiente procedimiento para la modificación de las visitas al amparo del art. 775 LEC y en los términos que puedan estimar oportunos, manteniéndose entre tanto las visitas aquí previstas.

4.- El padre abonará a la madre como alimentos para el hijo 200 euros mensuales, que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que deberá actualizar anualmente a primeros de enero de cada año con arreglo al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, debiendo proceder a la primera actualización a primeros de enero de 2010, adoptándose las medidas oportunas en caso de impago.

5.- Los gastos extraordinarios relativos a la salud o educación del hijo serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre los progenitores sobre la necesidad o conveniencia de tales gastos.

6.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 208/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró éste ante la Sala el pasado día 13 de Enero de 2010 con asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Isidora y D. Nazario , y se adoptan como medidas del art. 91 del Código Civil , las relativas a la guarda y custodia que se atribuye a la madre, la obligación el padre de pagar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y un régimen progresivo de visitas del hijo Mario, nacido el 15 de agosto de 2.004, y no se efectúa pronunciamiento sobre la obligación de abonar las cuotas del préstamo hipotecario que gravan la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 .

Interpuesto recurso de apelación por la actora Dña. Isidora manifiesta su disconformidad con: 1) la cuantía y el momento del devengo de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor, que interesa se eleve a 360 euros y desde la interposición de la demanda el 21 de diciembre de 2.006; 2) el crédito hipotecario concertado con Ipar Kutxa de la vivienda sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , que debe ser satisfecho íntegramente por D. Nazario ; y, (3) las costas procesales de la primera instancia, que deben ser impuestas al demandado por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Debe ser parcialmente estimado el primer motivo de la apelación, que se refiere al dies a quo del devengo de la pensión de alimentos y a la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común, aumentándose la pensión alimenticia a la cantidad de 250 euros mensuales frente a la establecida en la sentencia apelada de 200 euros mensuales, y desde la fecha de la interposición de la demanda de divorcio.

A) Fecha de inicio de la obligación alimenticia a cargo del padre: La doctrina del Tribunal Supremo ya ha resuelto la cuestión, si es posible la aplicación del art. 148 del Código Civil cuando la reclamación de alimentos se plantea en un juicio de separación, nulidad o divorcio que tiene normas específicas procesales y sustantivas, siendo reflejo de su parecer la Sentencia de 3 de octubre de 2.008 :

"...Aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , señala: "que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los carácteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

Tal criterio es seguido por esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 1993 : "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad". Por tanto, a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

Pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todoc aso cuando sean sustituídos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo...".

En el caso de autos, estamos en presencia de la primera resolución que impone la obligación de pago de alimentos al padre D. Nazario .

B) Cuantía de la pensión de alimentos: El incremento de la pensión alimenticia lo es teniendo en cuenta el art. 146 del Código Civil que establece, a los efectos de la fijación cuantitativa de la pensión alimenticia, la consideración tanto de las necesidades del menores como del caudal o medios económicos de los obligados a prestarla, computándose a estos efectos la dedicación personal de la Sra. Isidora , que ostenta la guarda y custodia del menor, de conformidad con el art. 93 del Código Civil en relación con los arts. 142, 144, 145, 146 y 147 del Código Civil .

De la prueba practicada en primera y en esta segunda instancia se confirma que el padre trabaja actualmente en la empresa Zanjaroes y Desmontes, habiendo certificado unos ingresos brutos de 18.753,65 euros, que tras las deducciones fiscales, pudieran rondar los netos en unos 1.300 euros mensuales. También ha demostrado que tiene como carga otra obligación de pagar alimentos a su otro hijo menor de edad por importe actualizado de 355,45 euros mensuales según convenio regulador aprobado judicialmente.

La madre Sra. Isidora ha estado incorporada al mercado laboral desde 2003, primero en el régimen especial de autónomos como peluquera y después desempeñando distintos trabajos por cuenta ajena, si bien ha acreditado su situación de desempleo desde el 12 de noviembre de 2.008, no percibiendo prestación alguna y viviendo el menor y su madre en el domicilio de los abuelos maternos.

El hijo común precisa de las necesidades propias de su edad en orden a la habituales de vivienda, alimentación, vestido y asistencia médica, y se encuentra en periodo escolar cursando sus estudios de educación infantil en el Colegio Nuestra Señora del Carmen de Bilbao, devengando gastos por estudios y comedor escolar de aproximadamente 145 euros mensuales.

Ahora bien, se ha tenido especial consideración el Convenio Regulador de fecha 26 de diciembre de 2.007 firmado por ambos litigantes y unido a autos , en que se acuerda en su Estipulación Quinta que D. Nazario abonaría en concepto de pensión alimenticia para su hijo la cantidad de 250 euros mensuales, si bien dicho convenio judicial no fue ratificado por el apelado y por tanto no homologado judicialmente.

Según la doctrina y jurisprudencia imperante, la falta de ratificación del convenio regulador no le priva a éste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, debe entenderse el convenio suscrito "inter partes" como un negocio jurídico de derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1255 y siguientes del Código Civil . Por tanto, el valor del convenio regulador de la separación, no aprobado judicialmente, es indudable, y así lo entiende también el Tribunal Supremo, al proclamar en sus sentencias de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998 , que: "No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico". En consecuencia, el convenio no homologado judicialmente, debe ser tomado en consideración como manifestación de voluntad de las partes, como negocio jurídico bilateral que obliga a los que a él se someten, siempre y cuando no vulnere lo dispuesto en el referido artículo 1255 del Código Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad.

Por todas las circunstancias expuestas, se considera que es más adecuada la cantidad de 250 euros mensuales para atender las necesidades ordinarias de sustento, asistencia médica, educación y vestido del menor que tiene en la actualidad 5 años de edad.

TERCERO.- Igualmente debe ser acogido el segundo motivo de apelación, en el sentido de que la cuota mensual del crédito hipotecario de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Bilbao, debe ser, si estuviera vigente y no se hubiera cancelado, satisfecho íntegramente por D. Nazario , quien no ha traído a autos prueba documental o cualesquiera otra fehaciente sobre la vigencia y estado del mencionado prétamo hipotecario y de las condiciones de la venta del inmueble.

A dicho pronunciamento se llega porque los esposos adquirieron la mencionada vivienda gravada con hipoteca poco antes de la separación y fue enajenada el pasado 12 de febrero de 2.008 por el apelado interviniendo por sí y como representante de su esposa que le había conferido poder notarial el 11 de enero 2.008 "para transmitir el bien inmueble objeto de la presente en cumplimiento de lo pactado por ambos (poderdante y apoderado) en el convenio de 26 de diciembre de 2.007 regulador de su divorcio". Dicho poder notarial fue otorgada mientras estaba el presente proceso de divorcio suspendido por vías de llegar a un acuerdo desde la vista de 11 de julio de 2.007 continuándose su tramitación como contencioso por providencia de 2 de mayo de 2.008 . En la mencionada escritura pública de venta, se declara que el vendedor recibe sendos cheques nominativos "Uno, por importe de 137.242,91 euros, a favor de Ipar Kutxa Rural para con su importe proceder a la liquidación del préstamo hipotecario que los vendedores mantiene con dicha entidad y que grava la vivienda transmitida" .

Y también se funda en la eficacia vinculante de los pactos acordados por los cónyuges en el Convenio Regulador de 26 de diciembre de 2.007 , firmado por los cónyuges sin haber sido objeto de ratificación por el apelado Sr. Nazario , que acuerdan la adjudicación al Sr. Nazario del mencionado inmueble "con la hipoteca que grava dicho inmueble", y todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil .

CUARTO.- Por último, se confirma el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida de no efectuar imposición de las costas procesales de la primera instancia, porque la mala fe del demandado no cabe deducirse por el simple hecho de haber promovido la suspensión del presente procedimiento de divorcio para llevar a un acuerdo, que, por otra parte, se reflejó en el convenio regulador unido a autos. Tampoco se deduce que su finalidad (alegada y no probada) era no pagar la pensión de alimentos para su hijo, cuando en esta resolución es condenado a su pago desde la fecha de la interposición de la demanda. Tampoco es dable afirmar la mala fé del demandado durante la tramitación de este proceso matrimonial atendiendo a unas posibles e inconcretas consecuencias jurídicas que pudieran derivarse de la venta del inmueble de propiedad de la sociedad de gananciales, salvo lo acordado en cuanto al pago del crédito hipotecario en base a lo dispuesto en el art. 91 del Codigo Civil respecto a las "cargas el matrimonio".

QUINTO.- La estimación de recurso de apelación, conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en virtud del art. 398-2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Isidora , representada por el Procurador D. Luis Pablo López- Abadía Rodrigo, contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 9/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de que: (1) La cuantía de la pensión de alimentos a abonar por D. Nazario a favor del hijo común Mario es de 250 euros mensuales, a devengar desde la fecha de la interposición de la demanda de divorcio; y (2) El préstamo hipotecario de Ipar Kutxa que pudiera gravar a la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Bilbao, si aún existe y por importe que aún reste por satisfacer, deberá ser satisfecho por D. Nazario ; y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS los demás pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 27 de enero de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.