Sentencia Civil Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 518/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00056/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518 /2010

SENTENCIA Nº 56

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 234/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 518/2010, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Ildefonso , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA ISABEL MUÑOZ GARCÍA, y asistido por el Letrado D. MIGUEL MAGNIER DÍEZ, y como parte demandante apelada, D. Pio , representado por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL SOCÍAS ROSSELLÓ, y asistido por el Letrado D. SEBASTIÁN ROMAGUERA GONZÁLEZ.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2010, cuya parte dispositiva dice: "Estimo parcialmente la demanda formulada por le procurador de los tribunales, D. Miguel Socias Rosselló, en nombre y representación de D. Pio contra D. Ildefonso y en consecuencia:

a) En relación al cerramiento de las fincas.

a. Se declara el derecho del actor a cerrar la finca de su propiedad por el lugar que determina el informe pericial del Sr. Florian y se declara que los lindes son los recogidos en dicho dictamen, adquiriendo el cerramiento que delimita las fincas de las partes la condición de medianero, debiendo construirse del tipo de material que de común acuerdo establezcan las partes, o en su defecto mediante vallado simple.

b. Se condena al demandado a estar y pasar por tal declaración y a costear la mitad del cerramiento de la finca en sus linderos correspondientes, siendo a costa del actor la otra mitad.

c. En relación a la apertura de acceso en la finca del actor, estando la puerta de acceso a las fincas, en la mitad de cada una de las parcelas de las partes, como consecuencia de lo anterior, el actor no está obligado a proceder a la realización de la apertura de puerta o portell en su finca, sin perjuicio de poder hacerlo si fuera de su interés.

b) En relación a la instalación de suministro eléctrico:

a) Declaro que D. Pio en virtud de los apctos suscritos en documento privado de fecha 31 de octubre de 2004 tiene derecho a proceder a soterrar una instalación eléctrica desde el cuadro de contadores hasta la finca de su propiedad con sus respectivas arquetas, conforme al croquis (doc. 7)

b) Debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a soportar la instalación por el lindero norte de su finca.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de postribunales, Dª. Isabel Muñoz García en nombre y representación de D. Ildefonso , contra D. Pio , y en consecuencia, se declara haber lugar al deslinde ente las parcelas litigiosas, propiedad de las partes, y se declara válido el trazado de la línea divisoria establecido por el perito D. Florian .

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas ni de la demanda principal ni de la reconvención."

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- En esta litis, iniciada con demanda interpuesta por D. Pio contra su hermano D. Ildefonso , y en la que éste último formuló demanda reconvencional, la sentencia de instancia estima parcialmente una y otra demanda, y se discuten cinco cuestiones: A) Deslinde entre ambas fincas. B) Tipo de cerramiento. C) Apertura de un portell. D) Suministros de electricidad. E) Rectificación de errores objeto de la demanda reconvencional. Todas estas cuestiones son objeto del recurso de apelación y serán objeto de examen por separado. Cabe reseñar que en la demanda inicial se dice que D. Pio es propietario de la finca registral nº NUM000 , de NUM001 m2, que linda al norte con la carretera Palma Esporles, sur camino de establecedores, este parcela número 1, y oeste parcela nº NUM002 de la misma procedencia, "predio Coll den Portell", que construyó hace años un vivienda de unos 200 m2 de superficie (no inscrita en el Registro de la Propiedad), y su título es una escritura de aceptación de la herencia de su padre D. Pio , de 11 de noviembre de 2.004; y que su hermano D. Ildefonso es propietaria de la finca registral nº NUM003 , de 7813 m2 con obra nueva inscrita de casa con superficie de 454,54 m2, y lindero norte Carretera Palma Esporles, sur remanente, este predio Son Bauzá y oeste con parcela nº NUM004 . Se efectúa una especial referencia: 1) A la escritura de aceptación de la herencia de la madre de ambos Dª. Beatriz de fecha 23 de abril de 1.996, en la cual D. Pio repudia la herencia de su esposa, las partes de esta litis se adjudican una mitad indivisa de ambas fincas registrales, y se inscribe la obra nueva de la casa que se ubica en la propiedad finalmente adjudicada de D. Ildefonso en la finca nº NUM003 . 2) A la escritura de aceptación de herencia de D. Pio de fecha 11.11.2.004, en la cual D. Pio se adjudica la finca registral nº NUM000 con la casa que se dice construida por él, y D. Ildefonso la finca registral nº NUM003 con la casa objeto de la obra nueva antes citada y construida por el padre de ambos, cesando el condominio parcial anteriormente existente. 3) Ambas partes suscribieron un documento privado de partición de herencia de 31.10.2.004, relativos a deslinde, utilización de portell, y conducciones de suministro eléctrico. 4) La parte demandada y actora reconvencional ejercita una acción de rectificación de inscripción registral para ajustarlo a la realidad extrarregistral.

SEGUNDO .- DESLINDE.

Cada una de las partes ha presentado un plano con el deslinde que consideran oportuno, y ante la evidente discordancia entre ambas propuestas, en fase de prueba se han practicado dos peritajes sobre el particular de peritos nombrados por el Juzgado, así el de D. Anibal , y posteriormente como diligencia final el de D. Florian , habiendo presentado cada uno de ellos el trazado de la línea sobre un plano que aportan. La sentencia de instancia estima debe prevalecer este último peritaje por la existencia de una parte vallada y muro de hormigón existente respecto del huerto, "y en lógica esta delimitación ya existente debe prolongarse el linde entra ambas en línea recta siguiendo la dirección del cerramiento" y conforme al trazado por el indicado perito en línea roja del plano acompañado con su dictamen, y descarta el lindero trazado por D. Anibal , porque no sigue la línea marcada por la delimitación física existente, se juzga menos equitativo y por haber desconocido los datos del Registro de la Propiedad, y en el reconocimiento judicial pudo apreciar que es el que más equilibra las pretensiones de ambas partes, siguiendo el espíritu del artículo 386 CC .

La representación de D. Ildefonso impugna dicho pronunciamiento y alega que debe prevalecer el peritaje del Sr. Anibal ; que en las escrituras no hay ningún dato que permita determinar sobre el terreno la línea que se ha de proyectar, por lo que habrá que estar a las disposiciones legales de los artículos 384 a 387 del Código Civil ; ; olvida la existencia de piezas de marés sobre bloques de cemento para subir a la casa; la delimitación de la superficie no tiene relevancia para la delimitación del lindero central; que la indefinición real del lindero sur de las parcelas pone en cuarentena la delimitación del lindero sur del perito; debe prevalecer el dictamen del Sr. Anibal por atender al Catastro, y en su defecto, debería distribuirse la zona litigiosa por partes iguales.

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, y ante la aportación de dos peritajes judiciales discordantes: el del Sr. Anibal y el del Sr. Florian , la Juzgadora de instancia explica los motivos por los que estima debe prevalecer este último sobre el primero, en una prueba que es de libre valoración del Juzgador. Nos hallamos ante el deslinde entre dos parcelas tras el cese de una comunidad ordinaria entre las partes, esto es, conforme a la escritura de 23.04.1.996 los dos hermanos eran titulares de un 25% indiviso de las dos parcelas, ostentando el restante 50% el padre de ambos D. Pio . Tal circunstancia dificulta la aplicación de los criterios previstos en los artículos 385 a 387 del Código Civil , pues los títulos presentados son sumamente inexpresivos sobre este particular, pues se limitan a indicar que una parcela se halla al este/oeste de la otra; el criterio de la posesión ha sido el seguido por la zona en la que se aprecia la existencia de una rejilla desde el lindero sur hasta la casa, pero no se aprecian criterios de posesión para proceder al deslinde del resto de la zona, o, al menos no se han apreciado por la Juzgadora de instancia en la prueba de reconocimiento judicial; la superficie de una y otra parcela con indeterminación del lindero sur no reviste una importancia relevante; y la distribución por partes iguales en tal situación de división de un condominio preexistente deviene imposible, si bien de tal precepto cabe extraer la aplicación de un criterio de equidad del caso concreto. El perito Sr Anibal atiende para fijar el deslinde a los planes obrantes en el Catastro, y el perito Sr. Florian considera muy faltos de seguridad tales planos por efectuarse en base a ortofotos, y atiende a la proyección en línea recta del lindero central sobre la carretera MA 1.040, criterio que atendidas las circunstancias concurrentes se estima más equitativo que el de tomar unos planos catastrales con relación a los cuales se ignoran los criterios seguidos por quien los ha trazado, y probablemente realizados sobre ortofotos como indica el perito Sr. Florian , sin intervención de ninguna de las partes. Asimismo, debemos recordar la mejor disposición de la Juzgadora de instancia para efectuar una correcta valoración sobre el particular, atendido el principio de inmediación, pues ha acudido al lugar al realizar la diligencia de reconocimiento judicial, con observación "in situ" de las circunstancias concurrentes, y por las explicaciones dadas por los peritos, en general con referencia a planos, efectuadas en el acto de la vista, que la grabación no puede captar en su plenitud, resaltando que no se aprecia ningún error o conclusión absurda en la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia. Por tanto, cabe desestimar dicho motivo del recurso.

TERCERO .- CERRAMIENTO.

La parte actora inicial solicita se efectúe un cerramiento de mampostería en el lindero, a lo que se opone la parte demandada por considerar que es suficiente una simple alambrada. La sentencia de instancia considera que es suficiente con la colocación de una simple alambrada, y argumenta que no cabe obligar a uno de los comuneros a plegarse a los gustos estéticos del otro; que su fin es delimitar ambas propiedades e impedir el paso de una a otra propiedad, lo que se consigue con un vallado simple como la alambrada, y, salvo acuerdo de ambas partes, si se entiende que un muro de mampostería se ajusta mejor a los usos de la localidad u el derecho de las partes, a quien interese podrá construir un muro de dicha clase sobre su porción de terreno y pegado a la línea medianera.

La representación de D. Ildefonso no se opone a que se coloque una alambrada pero sostiene que no debe abonar suma alguna por la misma, que no tiene obligación de contribuir al coste de la alambrada por no ser medianero; que la propiedad del muro portante es contraria a la medianería, esa valla tiene como función prevenir accidentes y el demandado nunca ha reconocido que ese vallado sea medianero.

En esta segunda instancia se altera notablemente el objeto de la controversia de primera instancia, pues ha sido consentido el pronunciamiento por la actora la realización del deslinde mediante una alambrada, y ya no se solicita la construcción de una pared de mampostería, pero se introduce una cuestión nueva, como es que el demandado D. Ildefonso no quiere participar el coste de la alambrada en lo sustancial porque considera que no se le puede imponer una medianería, con lo que viene a sostener que tal alambrada se construya íntegramente dentro de la propiedad de su hermano y no en el propio linde, y dice que el muro que soporta el terreno no es medianero sino del dueño del predio superior. Cabe reseñar que es improcedente plantear cuestiones nuevas en esta alzada como la titularidad de un muro que hace efectos de bancal, y en el contexto del cese de una situación de indivisión anterior se reputa necesario que, en la zona a deslindar que todavía no la tiene, la construcción de una alambrada para impedir o dificultar el paso de una a otra parcela que debe ser abonada por mitad entre las partes. Debemos recordar que durante la situación de proindivisión, o bien con anterioridad, en más de aproximadamente dos terceras partes de la longitud del linde, ya se había colocado una alambrada que separaba una y otra parcela, lo cual no es incompatible con la función de evitar caídas desde la finca de altura superior a la inferior en parte de su trayecto, y no se aprecia motivo para seguir criterio distinto en el resto de la zona que resta por deslindar. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

CUARTO .- APERTURA DEL PORTELL POR D. Pio .

En el documento privado de partición de 31.10.2.004 expresamente se pactó: " Pio se compromete a abrir su propia entrada desde la carretera a su parcela, dejando la actual para servicio de la parcela adjudicada a su hermano Ildefonso ". La representación de D. Pio sostiene que se llegó a dicho pacto por entender que la entrada estaba en la finca de D. Ildefonso , y al realizar el plano topográfico apreció que la entrada o portell se hallaba en la finca de D. Pio . La representación del demandado sostiene que dicho pacto es de una claridad meridiana y se suscribió en una fecha en la que, al no haberse efectuado el deslinde se desconocía si la tan citada entrada se halla en una u otra parcela. Cabe indicar que en vida de los padres y en la actualidad se accede a ambas parcelas y sus respectivas casas por la aludida entrada.

La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora y considera que dicho pacto se concluyó bajo la creencia de que la referida puerta se correspondería en su mayor parte con la finca del demandado, extremo que no corrobora la prueba que aporta a su demanda; que la puerta se ubica aproximadamente por mitad entre ambas parcelas, y lo más ajustado y equilibrado a los derechos de los litigantes pasa porque ambos puedan acceder a sus respectivas fincas desde el portal actual y éste permite, por sus características físicas dirigirse a cada una de las fincas sin invadir terrenos de la contraria, sin perjuicio que cada uno pueda abrir un acceso distinto en su respectivos fundos, si así lo considera oportuno y útil.

La representación de D. Ildefonso solicita se obligue al demandante inicial a abrir un nuevo portell según lo pactado en el documento de división privado; que se ha infringido el artículo 1.281 del CCi ; que se quiere y se pacta lo necesario para no mantener ningún bien en proindivisión, buscando la total separación e independencia de los herederos hoy litigantes; no es válido entroncar el deslinde con la puerta separados por un punto, el primero es una obligación recíproca, el segundo sólo compete al actora, y es ilógico dar a alguien lo que es suyo; y la claridad del pacto.

Es reconocido por ambas partes que en vida de los padres y durante la fase de proindivisión y en la actualidad, el único acceso transitable desde la carretera a una y otra parcela con sus respectivas edificaciones es el portell actualmente existente, del cual obran fotos en las actuaciones y se grafía su existencia en el plano, de modo que tras el paso del portell existe un camino distinto que se dirige a cada una de las casas existentes. Al respecto, de una lectura de dicha estipulación, ciertamente cabe traslucir el deseo de evitar condominios en parte de las parcelas antes indivisas, y expresa con claridad que D. Pio debe abrir otro portell, de modo que el anteriormente existente quede de utilización exclusiva de D. Ildefonso . No obstante, no podemos olvidar que esta estipulación se acuerda junto con otras distintas, una de las cuales es la realización futura del deslinde con lo cual es evidente que al suscribir este documento las partes desconocían a cual de las dos parcelas sería adjudicado el portell existente, y finalmente, si computamos la construcción del portell y la zona de maniobra necesaria para salir y acceder desde la carretera general, finalmente ha resultado que el mismo corresponde aproximadamente por mitad a ambas partes, y no parece que lo querido sea que D. Pio no pueda acceder a través de un portell y zona de acceso que prácticamente se halla por mitad en su parcela. Entendemos que no cabe separar la estipulación del deslinde con la de uso del portell, entendiendo que la apertura de uno nuevo debía efectuarse únicamente en el supuesto de que el mismo se adjudicara finalmente tras el deslinde a D. Ildefonso , pero no en la situación actual antes expuesta. Por tanto, ratificamos la argumentación de la sentencia de instancia y procede desestimar dicho pedimento del recurrente.

QUINTO .- SUMINISTRO DE ELECTRICIDAD A LA FINCA DE D. Pio .

Sobre el particular el documento privado de división de herencia antes referido, indica que "igualmente se compromete (D. Pio ) a tener sus propios e independientes suministros llevando a cabo las obras y tramitaciones oportunas a tal efecto". Con base a ello, la actora inicial (D. Pio ) solicita se declare su derecho a efectuar una conducción subterránea de electricidad a través de la finca propiedad de su hermano según croquis del ingeniero que aporta con la demanda para que así éste pueda tener suministro eléctrico.

La sentencia de instancia estima dicha pretensión ya que las dos fincas antes estaban unidas y pertenecen al mismo propietario, ambos gozaban de suministro eléctrico procedente de la caseta de contadores ubicada en la propiedad actual del demandado, no son viables otras opciones, y por el lindero norte de la parcela es el lugar más adecuado.

La representación del recurrente refiere la claridad de lo pactado, de modo que si las partes hubieran querido que la conducción eléctrica pasare por la finca del demandado así lo habrían plasmado y se hubiera pactado expresamente la constitución de una servidumbre, y que al actor no le interesa la constitución de una servidumbre de acuerdo con los artículos 52 y 56 de la Ley del Sector Eléctrico y ha anulado una solicitud anterior sobre el particular.

La Sala ratifica la acertada argumentación de la sentencia de instancia y no comparte la efectuada por la representación del recurrente, básicamente por olvidar la situación anterior existente de condominio. Cabe resaltar que es reconocido por ambas partes que en la parcela finalmente adjudicada a D. Ildefonso los padres de ambas partes construyeron la casa actualmente existente, anterior en el tiempo a la efectuada en la parcela adjudicada a D. Pio , y en fecha no precisada uno o ambos progenitores de las partes concertaron con la entidad distribuidora de electricidad la construcción de una estación transformadora que se ubica en la parcela de D. Ildefonso en su extremo noroeste cercano a la carretera, y desde la misma se efectuó una conducción eléctrica a la casa de la parcela actualmente de D. Ildefonso , y desde la misma, suponemos que con el mismo contador, el padre de ambos facilitó corriente eléctrica a la casa de la parcela actualmente de D. Pio . Parece que esta última actuación es contraria a la normativa vigente, y por tal motivo la entidad distribuidora procedió al corte de la corriente eléctrica a esta última casa. Por tanto, es obvio que antes de la división D. Pio era titular proindiviso de una cuarta parte de las instalaciones eléctricas que luego han quedado en la parcela de su hermano. Ante tal situación entendemos que la escueta referencia contenida en el documento privado de división, en el que ciertamente no se efectúa referencia a la constitución de una servidumbre, debe entenderse en el sentido de que D. Pio deberá costear sus propios e independientes suministros, pero no debemos aislar esta estipulación de su contexto de un pacto de una situación por la que se pone fin a una situación de indivisión anterior, debe entenderse como una autorización implícita para utilizar la parcela ahora propiedad de D. Ildefonso si es necesaria para que D. Pio siga contando con suministro eléctrico. Debemos recordar que la prueba pericial practicada ha puesto de relieve que la normativa actual impide conducciones aéreas de tendido eléctrico y que las mismas deben ser subterráneas, que es imposible el paso de conducciones eléctricas subterráneas por la carretera que constituye el lindero norte de ambas parcelas, que el trayecto o recorrido más corto o menos molesto es el indicado en el peritaje adjuntado con la demanda, y que el hipotético paso con un rodeo por otras parcelas distintas de las que han sido objeto de división., es absurda, con lo cual la situación menos gravosa es la expuesta por este perito. En cuanto al hecho de que D. Pio ha dejado decaer el expediente administrativo de constitución de una servidumbre forzosa en base a la Ley antes indicada, se estima irrelevante, pues en el caso enjuiciado no aplicamos dicha norma administrativa, -cuyo hipotético conocimiento no correspondería a esta jurisdicción-, sino un pacto de división de unas parcelas entre dos hermanos, en la que es esencial que antes de la división D. Pio era titular de un 50% de dichas conducciones ahora utilizadas únicamente por su hermano y que no desean sean objeto de indivisión, aparte de que tal situación sería contraria a la normativa vigente. En consecuencia, procede desestimar dicho motivo del recurso.

SEXTO .- RECTIFICACIÓN DE ERRORES EN ESCRITURAS Y REGISTRO.-

Es la principal cuestión objeto de la demanda reconvencional y en el suplico contiene una descripción muy pormenorizada de lo que el actor reconvencional considera debe contener la inscripción registral de una y otra finca y alega que la realidad jurídica extraregistral, al menos desde la escritura pública con declaración de obra nueva de 23.04.2.006 hasta la actualidad era y es diferente a la que se contiene en los títulos con existencia de uno o varios errores de hecho o de derecho, cuya rectificación se solicita; que en la realidad del terreno; la vivienda de cada hermano está construida sobre una parcela concreta, en el Registro, el título de la vivienda construida por D. Pio consta edificado sobre la parcela que si bien le fue adjudicada en herencia, en la realidad física, posee, usa y disfruta su hermano hoy demandado, y viceversa; que la vivienda construida en el año 1.980 por los padres de ambas partes, después adjudicado al demandado inicial, está levantada sobre la parcela que, si bien le fue adjudicada en herencia, en la realidad del terreno, posee, usa y disfruta en concepto de dueño su hermano, el hoy actor, D. Pio . La representación de este último al contestar la demanda reconvencional niega la existencia de tal error y se remite al resultado de la prueba.

La sentencia de instancia desestima dicha petición, y alude a una redacción compleja y no clarificadora de la demanda reconvencional; que no se han aportado medios probatorios acreditativos de los mismos; que sólo ha quedado acreditado la existencia de un error expuesto por el perito Sr Florian ; a pesar de ello no queda acreditado con la suficiente nitidez la o las inexactitudes realmente existentes, si las hay, y si éstas afectan a ambos títulos de propiedad o sus inscripciones, con posibilidad de las partes de acudir a las vías de rectificación registral.

Dicha resolución es recurrida por la representación de D. Ildefonso en petición de que se estime el suplico de la demanda reconvencional, y en el escrito de interposición del recurso expone de un modo muy pormenorizado sus alegaciones sobre la materia, partiendo de una relación de las parcelas catastrales, de las escrituras de segregación de la finca matriz de los años 1.926 y 1.938; que el perito Sr. Florian ha puesto de manifiesto la existencia de un error en la escritura de 23.04.1.996, de modo que D. Ildefonso es titular de la parcela NUM000 y se le atribuye la NUM003 , y D. Pio es titular de ala finca NUM003 y se le atribuye la NUM000 y solicita la estimación de dicho pedimento de la demanda reconvencional.

La Sala ratifica la acertada valoración probatoria de la sentencia de instancia, en atención a las siguientes consideraciones:

1) Cabe reseñar que la mayor parte de las pormenorizadas alegaciones de la parte actora, que relacionan escrituras aportadas relativas a una parcelación rústica anterior al año 1.926, con fincas catastrales y descripciones de las fincas registrales NUM000 y NUM003 , carecen de una prueba pericial de soporte, y se nota muy en falta la ausencia de un plano de la parcelación rústica de la finca Coll den Portell, al menos iniciada ya en el año 1.926, lo cual unido a unas descripciones registrales sumamente vagas e imprecisas en cuanto a sus linderos, que en lo sustancial no han sido renovados desde entonces, quedan sensibles dudas de si lo sostenido por la parte se ajusta a la realidad, sin que tampoco se acredite que tales afirmaciones sean erróneas. El único aspecto que ha sido objeto de prueba ha sido la manifestación del perito judicial Sr Florian , quien afirma que la vivienda de la parcela nº NUM004 descrita en las escrituras de propiedad como declaración de obra nueva queda situada erróneamente en la parcela uno, lo cual equivale a decir que la escritura de obra nueva de la casa en realidad ocupada y adjudicada a D. Ildefonso se ha inscrito por error en la finca en realidad de D. Pio , lo cual podría haber sido favorecido por la poca concreción de los linderos y el desconocimiento del plano de parcelación rústico de la finca Coll den Portell. Esta conclusión, sobre la cual el perito no es muy explícito en las premisas tenidas en cuenta para llegar a la misma en un peritaje cuya finalidad era llevar a cabo un deslinde, provocan dudas sobre la existencia de tal "trasvase" de fincas registrales, negada por la contraparte, y se nota en falta un completo peritaje que permita identificar sobre el terreno cada una de las fincas en el contexto de unos linderos con descripciones muy inespecíficas que se remiten a un plano de parcelación anterior al año 1.926 que es de suponer es difícil obtener, pero sin el mismo las afirmaciones de dicha parte no tienen la suficiente acreditación para dar lugar a la estimación de la demanda, aunque tampoco se acredite que sean erróneas, pero ante una carga de la prueba que incumbe a la parte que pretende el pronunciamiento, las dudas deben perjudicarle. Aparte de ello, no ha sido objeto del peritaje el determinar la correlación de la finca de cada uno de los hermanos con las parcelas del catastro y su correlación entre planos de parcelación, fincas catastrales y fincas registrales.

2) Existen numerosos aspectos de la inscripción registral que se pretende que son más propios de un expediente de jurisdicción voluntaria, tales como la determinación de las fincas limítrofes y características de los linderos distintas de las existentes , la coincidencia o no con una finca catastral, y la pretensión de una inscripción de existencia de una vivienda en la parcela propiedad de D. Pio , sin seguir los requisitos exigidos para una declaración de obra nueva, algunos de los cuales plantea el problema, especialmente en descripción de linderos de si se debería darse audiencia a los propietarios de terrenos limítrofes en cuanto un pronunciamiento sobre características de los linderos podría perjudicarles sin haber sido oídos.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

SÉPTIMO . Que con respecto a las costas de esta alzada la Sala considera procedente hacer uso de la facultad recogida en el artículo 394.1 de la LEC de no efectuar expresa imposición de costas de esta alzada por existencia de serias dudas de hecho en cuanto a la dificultosa interpretación del acuerdo privado de división entre los dos hermanos.

OCTAVO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Muñoz, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS confirmar dicha resolución.

3) No procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

4) Se declara la pérdida del depósito para recurrir efectuado por la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.