Sentencia Civil Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 14/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 14/2011

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contenciosas 63/2010.

LITIGANTES: Demandante // D. Segismundo .

Procuradora Dña. Mª Rosario Segura Ramos. Letrado Dña. Catalina Abad García.

Demandada // Dña. Paulina .

Procuradora Dña. Dolores Mª Olucha Varella. Letrado D. José Antonio Marín Molner.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 56 /2011

Ilmos. Sres.:

Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana, a cinco de mayo de dos mil once.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 614/2010 de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón , en los autos de Modificación de Medidas Contenciosa 63/2010.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Segismundo , representado por la Procuradora Dña. Mª Rosario Segura Ramos y asistido por la Letrada Dña. Catalina Abad García, y como APELADA, Dña. Paulina , representada por la Procuradora Dña. Dolores Mª Olucha Varella y defendida por el Letrado D. José Antonio Marín Molner, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sra. Segura Ramos en nombre y representación de don Segismundo contra doña Paulina , sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Mª Rosario Segura Ramos, en nombre y representación de D. Segismundo y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando que se revoque la sentencia dictada en su día, y dicte sentencia en la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, acuerde disminuir la pensión de alimentos a favor del menor fijándola en la cantidad de 50 euros.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se presentó en fecha 12 de enero de 2011 recurso de oposición a la apelación por la Procuradora Dña. Dolores Mª Olucha Varella, en nombre y representación de Dña. Paulina , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se desestime el mismo, y confirme en todos sus extremos la Sentencia recurrida.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 27 de enero de 2011, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, señalándose para la deliberación y votación del mismo el día 4 de enero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Dña. Mª Rosario Segura Ramos, en nombre y representación de D. Segismundo , se opuso a la sentencia apelada alegando error en la valoración de la prueba, ya que dice que en la fecha en la que se produce la ruptura familiar y se firma el convenio regulador D. Segismundo trabajaba intermitentemente, pero añade que su patrocinado dejó de trabajar en febrero de 2007, y desde entonces no percibe ningún tipo de ingresos, viviendo en el domicilio de sus padres y desde entonces son ellos los que le alimentan.

Por la representación procesal de Dña. Paulina se dice en su escrito de impugnación que no ha existido error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, y no procede por ello la modificación solicitada en cuanto a la rebaja de la pensión por alimentos. Añade que en el momento que firmó el convenio regulador y se dictó sentencia no trabajaba, pero luego estuvo pagando la pensión, y cuando se puso a trabajar al cabo de siete meses, dejó de pagar la pensión. Dice que no se cumple la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas ya que tales circunstancias económicas y personales del recurrente son idénticas tanto en el momento inicial como en el momento actual. Añade también que las necesidades del pequeño Ian han cambiado, ya que ahora tiene una minusvalía del 75% y los gastos son ahora mucho mayores.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado como hechos que declara probados lo siguiente: "En el supuesto de autos, deben declararse como hechos probados: 1- Ante el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 7 de Castellón se tramitó procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 870/05, entre don Segismundo y doña Paulina , dictándose sentencia en fecha 21 de septiembre de 2005 por la que se decretó el divorcio de los cónyuges y se aprobó el convenio regulador de 30 de junio de 2005 con la modificación que se indica en la misma (Hecho acreditado mediante el testimonio de la sentencia y del Convenio aportado con la demanda). En la estipulación CUARTA del Convenio relativo a las cargas familiares se establece "el padre, para atender a las necesidades ordinarias del hijo, se compromete a abonar a la Sra. Paulina en concepto de alimentos la cantidad de DOSCIENTOS euros (200€) mensuales": 2.- el menor IAN está aquejado de una discapacidad, contando en la actualidad con ** años. 3.- el demandante esta en situación de desempleo en la seguridad social desde 4/08/2008 y a fecha de 28 de diciembre de 2009 no era preceptor de ningún tipo de prestación. (hecho acreditado con doc. Nº 5, 6 y 7 de fecha 28/12/09).

En el supuesto de autos, la modificación que se pretende viene referida a que el demandante he empeorado su situación económica y solicita una reducción del importe de la pensión a la suma de 50€.

Pues bien, en modo alguno puede aceptarse la petición de la parte, no solo porque del informe de vida laboral, solicitado como prueba documental a la TGSS ya consta que el Sr. Segismundo en junio de 2004 dejó de trabajar de manera continuada y por ello desde junio de 2004 no le consta alta hasta febrero de 2005 por solo 7 días y luego hasta mayo de 2005 por 12 días, que en julio y agosto del mismo año 38 días, que no volvió a trabajar hasta diciembre de 2005, y partir de esa fecha lo ha realizado de manera intermitente si bien desde el 4 de agosto de 2008 consta la última baja, es decir, la situación del Sr. Segismundo en el momento en que se produce la ruptura familiar ya era intermitente y por ello en el convenio se pactó que se abonarían inicialmente durante un año 200 euros por la situación de crisis laboral del Sr. Segismundo y a partir de esa fecha 300 euros, si bien este inciso no fue aprobado judicialmente por lo que se mantuvo la pensión de 200 euros, que no obstante tampoco ha venido abonado de forma regular y por ello se sigue procedimiento penal por abandono de familia, sino porque la pensión por alimentos tiene como finalidad principal atender las necesidades, de vestido, alimento educación sanidad ... de los hijos habidos, y esta necesidad y obligación de cuidado es preferente a cualquier otra, y por ello la cantidad ofrecida e 50 euros es irrisoria, habida cuenta de que se trata de un menor con discapacidad, (parálisis cerebral) que necesita cuidados especiales, y precisa de un gasto económico mayor, especialmente al tener una movilidad muy reducida, que además esta necesidad de atención y cuidado no se verá minorada por el paso del tiempo sino que al contrario se incrementará, y por tanto la suma que debe abonar el Sr. Segismundo en pago por pensión de alimentos a favor de su hijo Ian no puede ser reducida a menos de 200 euros, por difícil que sea la situación económica del padre.

Por todo lo indicado y a la vista de los hechos probados debe concluirse que :

1ª) que no ha quedado debidamente acreditadas las supuestas variaciones económicas ni personales del demandante, desde la fecha de la anterior resolución judicial.

2ª) que teniendo en cuenta que la pensión de alimentos, conforme al artículo 146 del Código Civil , ha de ser proporcional, no sólo a los medios del alimentante, sino también a las necesidades de los alimentistas, resulta que la pensión en su día establecida de 200 euros actualizable con arreglo al IPC, ya es de por sí bastante exigua si se atiende a las características personales del menor y los ingresos de la madre que es quien se hace cargo personalmente de sus gastos, por lo que no se considera ajustado acceder a la reducción interesada en la demanda.

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Por todo ello la petición debe ser desestimada".

SEGUNDO .- El recurso no puede ser estimado por los propios argumentos que se dicen en la Sentencia que se recurre. Como se explicita de forma correcta en la resolución recurrida, tan sólo se permite la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de los artículos 90 y 91 del cc, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La Sentencia de divorcio que regula las relaciones entre las partes se dictó en fecha 21 de septiembre de 2005 y el convenio regulador que rige entre las partes es de junio de 2005. Durante dichos periodos de tiempo el demandante estuvo trabajando durante cortos periodos, y estuvo sin trabajo otros. A partir de dicho momento, ha estado trabajando como dado de alta en la Seguridad Social otros periodos, algunos más largos y otros más cortos, estando de baja desde el 4 de agosto de 2008. En el acto de la vista celebrada el 18 de octubre de 2010 manifestó que en agosto y septiembre de 2010 ha estado trabajando, primero ayudando a un familiar, y luego ayudó en otro sitio y ganó doscientos euros, que se los entregó a su madre, que es la que le mantiene. También se indica que estuvo conviviendo con otra pareja, y que estuvo en otro domicilio, pero añade que de eso ya hacía unos dos años.

Pues bien, partiendo de la base que la demanda de modificación de medidas es solicita por la parte demandante, en este supuesto por parte de D. Segismundo , y es a él a quien le compete acreditar los hechos que invoca, hay que concluir que no se ha probado debidamente que se ha haya producido un cambio sustancial que lleve a acordar la modificación de la pensión alimenticia primeramente establecida. Ciertamente, estamos ante unos documentos oficiales que acreditan que el demandante está en situación legal de desempleo desde agosto de 2008, pero también nos encontramos que al menos, en los meses de agosto y septiembre, estuvo de alguna forma trabajando, pero parece ser que lo hizo en la llamada economía sumergida -puesto que no se dio de alta en la Seguridad Social-, desconociéndose si esa forma de actuar es extensiva a otros periodos o a otros meses. Las contestaciones que ha realizado el demandante a las preguntas del Letrado de la parte contraria deben ser consideradas vagas e inconcretas. Nada se ha aportado de las nóminas que cobraba el demandante durante los periodos en los que estuvo dado de alta, desconociéndose sus ingresos en dicha época. Parece que se dedica a los trabajos de albañilería, siendo esa una actividad susceptible de poder ser realizada en economía sumergida. Además de ello, parece ser que el demandante estuvo conviviendo con otra persona, si bien dice que lo fue, en los dos últimos años anteriores a la fecha del juicio y de forma independiente, con lo que no se llega a entender muy bien, como se puede mantener una nueva familia, con tal precariedad de ingresos. Se solicita que el pago de la pensión sea de 50 euros. Como dice la parte apelada, si bien la cantidad que se ofrece es ridícula para el mantenimiento de un niño, la misma es irrisoria para el hijo de las partes, por los problemas que tiene. La situación del hijo de las partes exige no sólo la cantidad que se paga actualmente, sino otra muy superior, por la parálisis cerebral que sufre y por su constante atención y ayuda. Atención y ayuda que parece ser que únicamente le proporciona la madre, ya que el despreocupa totalmente, no ayudando en nada. Por todo ello, esta Sala ratifica cuanto se dijo por el Juzgado de Instancia, y en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª Rosario Segura Ramos, en nombre y representación de D. Segismundo contra la Sentencia número 614/2010 de fecha 20 de octubre de 2010 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón , en los autos de Modificación de Medidas Contenciosa 63/2010 , y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.