Sentencia Civil Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 504/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 504/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GIRONA

Procedimiento: nº 489/2009

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 56 /2011.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a catorce de febrero de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante IMMO GÜELL, S.L., representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO

CORTÉS y defendido por el Letrado D. ALBERTO VALERO CANALES.

Han sido partes apeladas D. Belarmino , D. Darío , Doña Estrella , representados por la Procuradora Doña M. ANGELS VILA REYNER y defendidos por el Letrado D. JORDI SALGAS RICHA; D. Gabino , D. Joaquín , Doña Matilde , Doña Sandra , representados por la Procuradora Doña CARME PEIX ESPIGOL y defendidos por la Letrada Doña ELENA VILA ALSINA; Doña Cecilia representado por la Procuradora Doña NURIA ORIELL COROMINAS y defendido por el Letrado D. JOSEP MARIA POU SOLER; y DECORAT 2004, S.L., no comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Gabino , D. Joaquín , Doña Matilde y Doña Sandra contra IMMO GÜELL S.L., D. Belarmino , D. Darío , Doña Estrella , Doña Cecilia Y DECORAT 2004 S.L.

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gabino , D. Joaquín , Doña Matilde y Doña Sandra representados por la Procuradora Sra. Peix y asistidos por la letrada Sra. Vila contra IMMO GÜELL S.L. en concurso, representada por el procurador Sr. Sobrino, siendo terceros intervinientes D. Darío , Doña Estrella Y D. Belarmino representados por la procuradora Sra. Vila y asistidos del letrado Sr. Salgás, Doña Cecilia representada por la Procuradora Sra. Oriell y asistida del letrado Sr. Poy y Decorat 2004 SL en rebeldía debo DECLARAR Y DECLARO que en las casas propiedad de los actores existen los incumplimientos contractuales descritos en el fundamento tercero de esta resolución, cumpliendo así defectuosamente IMMO GUELL S.L. los contratos de compraventa con los actores, CONDENANDO A IMMO GÜELL S.L. a ejecutar las obras necesarias para dar perfecto cumplimiento a los contratos en los términos de dicho fundamento tercero.

Debo DECLARAR Y DECLARO igualmente que en las casas de los actores existen las patologías, vicios de acabado y de habitabilidad descritos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución CONDENÁNDOSE a IMMO GÜELL S.L., como promotora y responsable solidaria a subsanar las patologías en la forma descrita en dicho fundamento cuarto.

Se deja constancia de que esta sentencia, en los relativos a defectos de acabado y a los de habitabilidad en los que se ha señalado la responsabilidad de todos los integrantes del proceso constructivo, será oponible y ejecutable frente a DECORAT 2004 SL.

Se imponen las costas causadas a los actores IMMO GÜELL S.L. debiendo el resto de los intervinientes en el proceso hacer frente a las propias ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de febrero de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la existencia de incumplimientos contractuales imputables al promotor, en las casas propiedad de los actores, así como vicios de acabado y de habitabilidad y condena a la promotora demandada a ejecutar las obras necesarias para dar perfecto cumplimiento a los contratos en los términos que establece el fundamento tercero de la sentencia y a la subsanación de las patologías en la forma descrita en el fundamento cuarto; e indica que dicha sentencia, en lo relativo a defectos de acabado y a los de habitabillidad, en los que se ha analizado la responsabilidad de todos los integrantes del proceso constructivo, será oponible y ejecutable frente a DECORAT 2004 S.L. empresa contratista a la que la promotora demandada IMMO GÜELL S.L. encargó la construcción de la obra.

SEGUNDO .- Interpone recurso de apelación la promotora IMMO GÜELL S.L. alegando como primer motivo del recurso y respecto a la responsabilidad contractual declarada y analizada en el F.J. 3º de la sentencia, error en la valoración de la prueba, refiriéndose en concreto al defecto común b) y defecto común d) que la sentencia incardina entre los casos de incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas de los contratos de compraventa y la publicidad; y sostiene el recurso respecto al defecto común b) que al tratarse de una solución constructiva y técnica, que solo puede ser adoptada por los técnicos, solo a ellos puede ser imputable, en particular al arquitecto director de la obra y no al promotor.

No comparte este Tribunal el criterio del recurso, ya que la falta de colocación de puerta para cerrar la escalera en el recibidor de la planta baja en primer lugar no se trata de un vicio constructivo, sino de un elemento constructivo previsto y no realizado de cuya omisión edificativa debe responder, frente a los compradores adquirentes de las viviendas, la promotora vendedora de las mismas por ser quien mantuvo la relación contractual con los compradores demandantes y ser quien se dedica profesionalmente a la actividad inmobiliaria lucrándose de la venta de las viviendas construidas.

Si como dice el recurso todos los peritos intervinientes manifestaron en relación a este incumplimiento, que se trata de una puerta prevista en el proyecto y que no se ejecutó, ello determina el incumplimiento contractual al respecto del cual es responsable frente a los compradores la promotora, independientemente de quien tomase la decisión de no ejecutarla, pues ella es la que vendió las viviendas y ha de responder contractualmente frente a los compradores, con independencia de la responsabilidad de la dirección facultativa de la obra ya que al permanecer preexistentes las relaciones internas (entre el promotor y los técnicos contratados por él), se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por quien sea declarado responsable y resulte condenado respecto a los demás intervinientes en la obra, SSTS de 8 mayo 2006 y 7 noviembre 2003 entre otras; y ello sin perjuicio de la solidaridad del promotor que establece el art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que no es el aplicable al presente incumplimiento, el cual deriva de las responsabilidades que alcanzan al vendedor de las viviendas frente a los compradores conforme a la normativa general del Código Civil en la materia.

Por tanto, se trata de un incumplimiento en el marco de la responsabilidad contractual imputable sobre la base de los contratos de compraventa suscritos con la promotora, ( el art. 17.9 de la LOE los excluye de su marco legal, como bien indica la sentencia apelada) y es responsable la promotora vendedora frente a los compradores.

Diferente resultado merece el defecto común d) que la sentencia incluye entre los supuestos de responsabilidad contractual, pues el murete de separación entre las rampas de los garajes a que se circunscribe dicho incumplimiento tal y como argumenta el recurso no llegó a incorporarse a la oferta porque no figuraba en el proyecto y fue un elemento construido por cuenta de los propios adquirentes, de manera que debe quedar excluido de la responsabilidad contractual declarada, tal y como ya vienen a admitir los compradores demandantes y apelados, estimándose por ello este extremo del recurso.

TERCERO .- En cuanto a la vivienda nº 21, el incumplimiento relativo a la falta de hilo musical en el salón, incumplimiento a), es cierto que no existe documento ni otra prueba objetiva alguna que acredite su contratación con la promotora; la demanda no la cita y lo único que hay es el informe del perito Sr. Ceferino que incluye la contratación de la instalación del hilo musical, lo cual se dice que fue pagado aparte, pero sin la menor prueba de que esto sea así y sin expresión de la razón de conocimiento de tal afirmación, sobre la cual ni siquiera fue interrogado el legal representante de la demandada IMMO GÜELL, por lo que debe quedar excluido como incumplimiento contractual al no haberse demostrado la contratación de tal instalación.

No así el extremo b) relativo a la diferencia de color en el pavimento de la escalera al haberse colocado mal las juntas con distinta anchura y por el color inadecuado que se empleó, pues ello afecta al cumplimiento de las obligaciones contractuales, de lo que como se ha dicho es responsable el promotor, sin perjuicio de las facultades de repetición frente al ejecutor directo y material de la realización de la escalera.

CUARTO .- En cuanto a la responsabilidad declarada del promotor conforme a la aplicación del art. 17.3 in fine, de la Ley de Ordenación de la Edificación , del conjunto del acervo probatorio se desprende que las deficiencias relacionadas en la sentencia en base a la referida norma constituyen daños materiales ocasionados en el edificio que están sujetos a la responsabilidad disciplinada en el citado art. 17 , incluidos los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, por lo que establecida la responsabilidad solidaria del promotor con los demás agentes intervinientes ante los adquirentes, no cabe más discusión una vez que se ha rechazado la prescripción de las acciones ejercitadas sin hacerse objeto del recurso la decisión al respecto.

Independientemente de que los defectos fuesen o no más o menos manifiestos, quien determina el plazo de ejercicio de las acciones para la reclamación de su responsabilidad es la LOE, no el contrato de compraventa y las acciones se ejercitaron dentro de plazo al rechazarse la prescripción que se alegó.

Luego si las acciones no están prescritas, que los propietarios cumpliesen o no con la Condición General Décima del contrato de manifestar por escrito las posibles deficiencias observadas, quedando eximido el vendedor de toda responsabilidad en el plazo de seis meses, resulta irrelevante al oponerse a los presupuestos establecidos legalmente.

Y por ello, la condena de la promotora es incuestionable ya que su responsabilidad solidaria, además de establecerse imperativamente en la LOE, es una constante jurisprudencial del Tribunal Supremo en Sentencias, por citar algunas, de 9 de mayo de 2007, recurso 2655/2000 y de 30 de junio de 2008, recurso 614/2001 ; esa solidaridad impropia comporta que incluso no pueda quedar excluida por el hecho de exisitr cláusulas en los contratos suscritos con los diferentes intervinientes por las que se le exonerase al promotor de responsabilidad, STS 7 febrero de 2008, recurso 5220/2000 .

De igual manera que no queda excluida la responsabilidad de la promotora por el hecho de que haya contratado a técnicos facultativos con la pertinente titulación oficial, competentes y habilitados para la dirección y ejecución de la obra, porque ello supondría eximir de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos colegiados comportando una generalización inaceptable que libraría sistemáticamente al promotor de toda responsabilidad independientemente del caso concreto, cuando tal y como ocurre en el presente caso, la promotora es una entidad mercantil que se dedica a promover obras que luego destina a la transmisión a terceros obteniendo un beneficio en ello a través de su actividad, lo que genera una situación de dependencia de los contratados por ella, constructores y técnicos, tanto económica como laboral que permite a la promotora comitente intervenir en el proceso constructivo, supervisando su desarrollo y apreciando las situaciones generadoras de daños materiales, siendo partícipe tanto por culpa "in eligendo" como por culpa "in vigilando", frente al tercero perjudicado, sin perjuicio de la posibilidad de repetición contra el que sea autor material y directo de la actuación dañosa y de la intervención provocada que contempla la Disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Consecuentemente, debe rechazarse este motivo del recurso que trata de sostener la irresponsabilidad de la promotora.

QUINTO .- Por último y en cuanto a la condena al pago de las costas de la primera instancia la sentencia impone las de los actores a la promotora demandada IMMO GÜELL S.L. al darse una estimación sustancial de la demanda presentada, mostrando su disconformidad la demandada recurrente porque existen peticiones de la actora que no han sido estimadas, apreciación óbvia desde el momento que se habla de un acogimiento sustancial de los pedimentos de la demanda.

No le falta razón sin embargo a la parte recurrente en cuanto a que al darse una estimación parcial de los pedimentos de la demanda no procede hacer una especial imposición de las costas de parte actora y demandada, pues si tenemos en cuenta que la sentencia de primera instancia desestima la responsabilidad propugnada por la formación de una jardinera en vez de la continuación del muro del garaje de la vivienda nº 23; la ubicación y orientación del aire acondicionado de la vivienda nº 21; el defecto del pavimento de gres por mala calidad y resvaladizo de la vivienda nº 17; la existencia de malos olores en la planta subterráneo por afectación de los sifones producida por los muros separadores no levantados por la promotora; las dudas sobre el origen de las grietas. Si a ello añadimos la supresión de otros supuestos defectos apreciados en primera instancia, por considerar errónea la valoración de la prueba respecto al "murete de separación entre las rampas de los garajes", que fueron colocados por cuenta de los propios compradores; y también se excluye la "falta de hilo musical" en el salón de la vivienda nº 21, resulta que la estimación de la demanda es parcial respecto a la promotora demandada, ya que se han desestimado defectos alegados que eran inexistentes, inapreciables o no eran generadores de responsabilidad cuyas reparaciones se valoraban en el dictamen del perito Don. Ceferino , en por lo menos 7.414,68 euros, coincidiendo con las partidas más elevadas de las viviendas nº 21 y 17 y la partida más elevada de las actividades reparadoras en cuanto a los muretes de separación entre las rampas de los garajes, por lo que es claro que tanto desde el punto de vista económico, como desde el punto de vista subsanatorio reclamado, se ha producido una estimación parcial de la demanda, una vez que la Sala ha suprimido la responsabilidad de dos conceptos más a los incorporados en la sentencia de primera instancia, por lo que debe revocarse la sentencia también en el extremo que condena a la promotora demandada al pago de las costas de la primera instancia. Y en su lugar, conforme al art. 394.2 de la LEC no se hace imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO .- La estimación en parte del recurso de apelación conlleva la no especial imposición de las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398. 2 en relación con el art. 394.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dn Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de IMMO GÜELL S.L. contra la sentencia de 18 mayo 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 489/2009, de los que el presente rollo dimana revocamos parcialmente dicha resolución en los extremos siguientes:

Se excluye la responsabilidad declarada en la sentencia de primera instancia, respecto al punto d) de los Defectos Comunes relacionados en el Fdto Tercero de la sentencia de 1ª Instància y del punto a) de la vivienda nº 21 contemplado en el mismo Fundamento Tercero.

Se revoca la condena de la inmobiliaria demandada al pago de las costas de la primera instancia. Y en su lugar no se hace especial imposición de las costas de dicha instancia correspondientes a parte actora y demandada.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.