Sentencia Civil Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 689/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 689/10- AUTOS Nº 74/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE ORGIVA

ASUNTO: J. ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 56

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a once de febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 689/10- los autos de J. Ordinario nº 74/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Órgiva , seguidos en virtud de demanda de Construcciones Larios e Ibáñez, S.L. contra Dª Coral , representante legal de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, y demás miembros de la CB.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 17 de junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda principal formulada por la procuradora Dª Francisca Ramos Sánchez en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones Larios e Ibáñez, S.L., frente a Dª Coral , representante legal de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, y demás miembros de la Comunidad, representada por la procuradora Dª Pilar Molina Sollmann, sobre reclamación de cantidad, condenando a la demandada a que pague la suma total de 32.004,67 euros, más intereses legales reseñados. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se desestima la demanda reconvencional presentada por Dª Pilar Molina Sollmann, en nombre y representación de Dª Coral , representante legal de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, y demás miembros de la Comunidad, frente a la entidad mercantil Construcciones Larios e Ibáñez, S.L., absolviendo a esta última de todos los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas a la parte reconviniente.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de diciembre de 2010, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO .- En base al contrato de ejecución de obra para la construcción de seis viviendas en la localidad de Laroles (Granada) celebrado el 2 de febrero de 2008, sin hacer constar ningún tipo de presupuesto o precio alzado pero con sujeción al proyecto técnico del Arquitecto que llevó también en su inicio la dirección facultativa y con obligación por el contratista de aportación de materiales y mano de obra, formuló la empresa constructora demanda en reclamación de 34.532,87 euros como cantidad facturada y no abonada por las demandadas, que actuaban como Promotoras en régimen de Comunidad de Bienes. Reclamación a la que la demandante acumulaba la cantidad de 11.800 euros por material de construcción dejado en la obra tras acordar la promotora la resolución del contrato y expulsión de la obra el 13 de agosto de 2008.

La promotora se opuso a la demanda, consideró como cantidad debida únicamente la de 10.344'30 € y formuló la demanda reconvencional, reclamando, compensada esta última cantidad, la suma de 24.798'48 €. Pretensión a la que se opuso la actora principal reconvenida.

La sentencia de instancia rechazó íntegramente la reclamación de la constructora sobre el importe de los materiales dejados en la obra -pronunciamiento consentido y firme-, y redujo en 2.528'20 €la cantidad reclamada por obra ejecutada y no abonada.

Aquietada la empresa demandante, recurre la sentencia la promotora insistiendo en los mismos motivos que ya hizo valer en la instancia al contestar a la demanda. Esto es, que pagó por la obra certificada mayor cantidad de la que se admite por la constructora, en concreto, 81.230'41 € en lugar de los 73.230'41€ que le reconoce ésta; que abonó partidas de materiales y mano de obra que le correspondían a la demandante principal por valor de 16.226'73 € y que las obras de reparación para corregir lo defectuosamente realizado ascendieron a otros 35.133'80 €, que también ha de computarse en la liquidación de la deuda que arroja por ello el saldo a su favor de 24.798'48 € desestimado en su integridad por la sentencia.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto de esta apelación, que es el del propio litigio en el que las partes han convertido el contrato de obra, la dificultad de la respuesta jurisdiccional parte tanto de la propia imprecisión del mismo como de la falta de prueba concluyente sobre los extremos decisivos de la relación contractual y de sus consecuencias mientras estuvo vigente como a su conclusión. Esa imprecisión del contrato la aprovecha la actora para simplificar su acción. Así alegando que la obra se valoró por un precio total de 120.000 €; que hasta su abandono de la obra por decisión de la promotora (art. 1.594 del CC ) facturó certificaciones por importe de 107.763'28 € y que al haber cobrado sólo 73.230'41 € el resto le es debido. De estas tres cantidades la apelante aceptó las dos primeras cifras y da por bueno ese precio total como las certificaciones facturadas unilateralmente por la contratista demandante sin ningún control de su realidad, mediciones y precios por la dirección facultativa. A su vez resuelto el contrato no se liquidó la obra ejecutada, ni se midió el volumen de edificabilidad y de las partidas ejecutadas; se detectaron pero no se tasaron ni calcularon los costes de reparación de los desperfectos, algunos de ellos más propios de remate y acabado que de vicios constructivos. A mayor complejidad probatoria las facturas que las apelantes hacen valer como gastos de reparación no es posible distinguirlas en su contenido intrínseco de las que fueron abonadas para la terminación de la obra y finalmente ninguna de las partes interesó una pericial judicial que pudiera arrojar luz a los hechos enjuiciados, cuya apreciación por la juzgadora de instancia, sin embargo, se tacha de errónea en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Pues bien, respecto al primer bloque argumental del recurso con el que la Comunidad apelante trata de reducir las cantidades pendientes de pago que le son reclamadas, el primer reproche a la sentencia es no haber tenido en cuenta el pago de 8.000 € que el Sr. Hitos Ibáñez reconoció percibidos en su declaración policial (f. 15) y cantidad que las apelantes luego parecen asimilar con el abono de otras partidas que correspondiendo a la constructora abonaron los recurrentes. El motivo ha de estimarse, pero por razones distintas. De todos los pagos que alegó haber realizado la apelante, lo fueran por transferencias tanto a ésta como a la subcontratista de la obra Construcciones y Reformas Vleju, S.L., como en metálico y sin recibo hasta un total defendido de 81.190'22 €, la sentencia solamente excluyó la de 6.000 € en efectivo, que la apelante en su contestación alegaba realizado el 5 de agosto de 2008. Con ello la sentencia implícitamente admitió la realidad de los otros dos pagos en metálico por 5.000 y 3.000 € que se dijo realizado el 16 y 17 de agosto (hecho 3º, apartados 6º y 7º de la relación de la contestación). De este modo la sentencia no resolvió en contra de los actos propios de la ahora apelada, pero sí olvidó descontar parte de esos 8.000 € en el saldo final.

El otro submotivo, discrepa de la exclusión que la sentencia hace de partidas por valor de 13.698'53 €, al acoger únicamente una por importe de 2.528'20 €. Partidas todas ellas que alegó abonadas por no atender su pago la constructora. El examen de los documentos que respaldan esos pagos, hace atendible el acoger la totalidad de las mismas con la única excepción de la aportada como compra de una chimenea de hierro que, además de no constar que fuera colocada en la obra, -ni sobre este extremo ni sobre ningún otro, se quiso interrogar al Sr. Hitos-, parece que fue elegida a gusto de la promotora fuera de los materiales normales de obra a los que le obligaba el contrato.

Fuera de esta partida cuya exclusión era pues razonable, el rigor probatorio con que se rechaza por la sentencia el resto de las cantidades no se comparte por este Tribunal, que lejos de lo que se alega en la oposición del recurso, está por el recurso de apelación, como órgano de instancia aunque de segundo grado, plenamente facultado para la revisión de la pruebas realizadas por el Juez "a quo" u órgano de primer grado y así lo ha reiterado hasta la saciedad nuestro Tribunal Supremo al señalar entre otras muchas que "la valoración de la prueba por el Tribunal de Apelación de un modo diferente a como la valoró el juzgador del primer grado no infringe el principio de inmediación. Muy al contrario, la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional vienen declarando constantemente que la apelación constituye un nuevo juicio en el que el Tribunal goza de plena jurisdicción para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto de debate, con los únicos límites representados por la prohibición de la reforma peyorativa en contra del apelante y la sujeción a los términos de la impugnación o respeto al principio «tantum devolutum quantum apellatum», ya que la apelación, a diferencia de la casación, sí es una instancia ( SSTS de 28 de octubre de 2008 , 21 de marzo de 2002 , 15 de marzo de 2002 , 11 de marzo de 2000 , y SSTC 272/94 , 37/95 , 125/97 , 101/98 , 206/99 y 21/03 , entre otras muchas )." .

Así pues, afrontando el examen de las distintas partidas, el pago reflejado a los yeseros por valor de 3.839'52 €, al folio 109 de las actuaciones y ratificado por ellos, aún sin fecha es literosuficiente con el resto de explicaciones que contiene para reconocerle fiabilidad de que se trata de una deuda propia de la reconvenida y pagada por la Promotora, lo que también ocurre con las facturas abonadas por la apelante, en sustitución de la constructora, a la empresa Martín Pastor por materiales de construcción retirados, a la vista de las fechas del albarán que expresan las tres facturas (ff. 112 a 116) con anterioridad a la rescisión del contrato y en concreto entre el 11 de julio y el 6 de agosto de 2008, lo que desvirtúa el razonamiento de la sentencia, igual que sucede con los materiales para los cuartos de baño retirados del establecimiento Azulejos Guadix (ff. 117 y 118), por importe de 8.812'71€, y abonados por la apelante cuando correspondía su pago a la contratista apelada, al retirarse todo el material entre el 19 de junio y el 21 de julio de 2008, e incluso el primer pago en que se fraccionó esta factura, folio 117, por la apelante lo fue el 24 de junio de 2008, por importe de 4.302'78 €, y de ello existe el correlativo rastro bancario al folio 84 vto. y el pago del resto al folio 85 vto. En total por ese concepto ha de computarse como cantidad abonada a la constructora y no computada por ella la suma de otros 13.343'83 €.

CUARTO.- El último motivo del recurso, reitera la procedencia de imputar a la contratista la cantidad de 35.133'81 € por coste de las reparaciones realizadas que la sentencia apelada rechaza en su totalidad por entender insuficiente la prueba tanto sobre la realidad de los defectos constructivos, como la prueba del gasto económico empleado en las mismas, extremos que debieron ser objeto de una prueba pericial expresa que no puede sustituirse ni por un acta notarial ni por la declaración del constructor que llevó a cabo la misma, y las manifestaciones que sobre estos extremos realizó el Arquitecto que continuó con la dirección de la obra, -según el libro de incidencias el 12 de agosto de 2008-, coincidente con la salida de la contratista de la obra.

Pues bien, hemos dicho muchas veces, y es sabido por la reiteración con que lo ha declarado la Doctrina legal (por todas, STS de 16 de noviembre de 2007 ), que todo contrato de arrendamiento de obra a cambio del precio se contempla como una actividad de resultado asumiendo los riesgos de su cometido, íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( STS de 4 de octubre de 1989 ), lo cual exige, que el contratante realice su cometido adecuadamente, de acuerdo con lo establecido en el contrato y, en su defecto, conforme a la buena fe y a los usos profesionales (art. 1.258 C.C .), realizando la obra con la diligencia precisa (art. 1.104 C.C .), es decir, con arreglo a la "lex artis" o pericia profesional, pues la obligación de la parte llamada "contratista" es la de realizar y entregar la obra encargada y que este resultado sea el previsto, por haberse ejecutado de manera correcta y adecuada. En el mismo sentido, en interpretación del art. 1.544 , las SSTS de 12 de junio de 1994 , 20 de enero de 1992 o 31 de octubre de 1998 .

QUINTO.- Para la Sala está acreditado que la obra presentaba numerosas deficiencias. El reportaje fotográfico incorporado al acta notarial y bajo la comprobación fehaciente de su autorizante (18 de septiembre de 2008) habla por sí mismo ( "re ipsa loquatur" ), por más que el autor del informe aportado con la demanda principal, que contenía otra extensa documentación gráfica pero realizada, claramente, con posterioridad a la incorporada a aquella acta, dijera que no advirtió defectos en la ejecución de la obra.

Así pues, acreditados los defectos y su relevancia en el resultado de la obra y consecuente necesidad de reparación, la ausencia de la prueba pericial que echa en falta la sentencia y, a nuestro juicio, casi obligada a tenor del art. 1.598 , condiciona poderosamente la más justa respuesta a esta acción de reembolso basada en una documental tan extensa como carente de literosuficiencia en los conceptos que comprende cada una de las facturas presentadas y emitidas de octubre a diciembre de 2008, y respecto a las que no es posible discernir entre las que se refieren a trabajos ajenos a la responsabilidad de la contratista - demolición y reconstrucción parcial del ático y obras pendientes de finalización al tiempo de la expulsión del contratista-, de las que son de acabado y rectificación de lo mal realizado, únicas exigibles al apelado. Por los primeros, la empresa que continuó la obra presentó facturas por valor de 24.726'12 € cuando, según los cálculos y facturación de la demandante, apenas debería faltar obra por importe de 12.236'72 € y sin embargo factura por las reparaciones 35.133'80 € de los que, excluida la factura de 1.160 € por alquiler de material, el resto lo es por mano de obra sin posibilidad de control alguno de su verdadera aplicación y que representa el 72% del todo facturado por reparaciones, que imposible de concretar nos obliga, como única solución razonable, y así lo hemos resuelto en otros asuntos semejantes, a aplicar del total facturado el 5% que es el habitual porcentaje de retención en esta clase de obras para garantizar su correcta realización y remate y que aunque tampoco se exigió, en esa cantidad de 5.388'16 € probablemente muy inferior a la real, hemos de computar y acoger este último motivo del recurso, para no entrar, de otro modo, en arbitraria discrecionalidad.

Así pues, acreditado el pago directo por la Promotora a la contratista por importe de 75.190'22 €, así como los pagos a terceros con cargo a lo facturado por valor de otros 15.871'20 €, en total 91.061'42 €, la cantidad reclamada en la demanda por pagos pendientes ha de reducirse a 16.701'86 € y con acogimiento parcial de la demanda reconvencional, estimar en 5.388'16 € el coste de reparaciones de los defectos lo que hace un total exigible de 11.313'70 € a favor de la sociedad contratista, en cuyos términos, sin derecho a los intereses de demora, ante la excepcional y absoluta indeterminación de las cantidades realmente adeudadas que ha hecho preciso esta liquidación de las consecuencias del contrato.

SEXTO.- La estimación parcial de la demanda y de la reconvención determina no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias (arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dña. Coral y Dña. Casilda , constituidas en Comunidad de Bienes, contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Órgiva en Juicio Ordinario nº 74/09 de fecha 17 de junio de 2010 , revocamos parcialmente la misma y estimando en parte la demanda deducida contra las apelantes por la entidad Construcciones Larios e Ibáñez, S.L. y también en parte la demanda reconvencional, condenamos a las apelantes al pago a la demandante principal de 11.313'70 € que devengará desde esta fecha y hasta su completo pago el interés legal incrementado en 2 puntos (art. 576 LEC ). No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes y devuélvase a la recurrente el depósito constituido para esta apelación.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.