Sentencia Civil Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 282/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00056/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7004524 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 282 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 168 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de LEGANES

De: CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS PACHON RAMIRO S.L._

Procurador: JORGE PEREZ VIVAS

Contra: Carlos José

Procurador: MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Leganés, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS PACHÓN RAMIRO S.L., representado por la Procuradora Dª Virginia Gutiérrez Sanz y asistido del Letrado D. Juan José del Pozo González con nº de Colegiado 21151, y de otra, como demandado-apelado D. Carlos José , representado por la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente y asistido del Letrado D. Ricardo González Parra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Leganés, en fecha seis de noviembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demadna interpuesta por el Procurador Dº Fernando Jurado Reche, en nombre y representación de Dº Carlos José , contra Construcciones y Proyectos Pachon Ramiro, S.L., debo adoptar y adopto los siguientes pronunciamientos:

1º Declarar resuelto el contrato de arrendamiento de obra entre ellos celebrado el 12 de marzo de 2008.

2º Condenar a la demandada a pagar al actor la cantidad de 46.407,67 euros, más un interes legal igual al interes legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda (24 de marzo de 2009) hasta el día de hoy, y desde hoy, hasta su completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

3º Condenar a la demandada a pagar las costas surgidas por la demanda.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Dº Jose Ignacio Ibañez Ron, en nombre y representación de Construcciones y Proyectos Pachon Ramiro SL y contra Dº Carlos José debo adoptar y adopto los siguientes pronunciamientos:

1.- Absolver a lo reconvenidas de los pedimentos contenidos en la reconvención.

2.- Condenar a la reconviniente al pago de las costas originales por la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de abril de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de enero de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Construcciones y Proyectos Pachon Ramiro S.L., demandada y al tiempo demandante reconvencional en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 1 de Leganés con fecha 6 de noviembre de 2.009 , estimatoria de la demanda interpuesta por el actor D. Carlos José de resolución de contrato por incumplimiento y reclamación de la cantidad de 46.407,67 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, y desestimatoria de la demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 17.110,65 euros interpuesta por la referida actora importe de las ampliaciones de obra ejecutadas, denunciando como motivos de apelación error en la valoración de la prueba al prescindir de la aportada por la demandada.

SEGUNDO.- En la primera de las alegaciones de su recurso afirma la apelante, que el Juzgador de instancia, ha obviado prácticamente todas las pruebas aportadas por ella tales como el informe pericial del Arquitecto Técnico D. Casimiro , y la testifical propuesta. En la segunda, que la sentencia no hace la mas mínima referencia a que el día 30 de diciembre se decidió paralizar las obras por las constantes y continuas modificaciones que la propiedad introducía en ella, y no por los retrasos únicamente imputables a la actora, que con la finalidad de iniciar la obra cuanto antes, pidió una licencia de obra menor en lugar de una licencia de obra mayor, motivo por el cual el Ayuntamiento ordenó la paralización, si bien cuando se concedió esta ultima la obra estaba prácticamente acabada. En la tercera reitera y describe las modificaciones y mejoras introducidas en la obra que afirma resultaron acreditadas con las Actas de Comunicación emitidas por la Dirección Facultativa (documentos 1 a 13 de la contestación) y con las declaraciones de los testigos que depusieron el juicio a su instancia. En la cuarta reitera, en primer termino, que no es cierto, como afirma la sentencia que el Arquitecto Técnico D. Casimiro tuviera interés directo favorecer a la demandada porque fue contratado por ambas partes; en segundo lugar, que el Informe aportado por la actora adolece de defectos porque parte de la obra inicialmente presupuestada sin tener en cuenta que la ejecutada no se corresponde con aquella, porque incluye la valoración de los proyectos de obra, instalación eléctrica e insonorización del local que contrariamente a lo que dice la sentencia están hechos y a disposición del demandante, y porque en la fecha de paralización de los trabajos no restaban por hacer los trabajos o partidas que describe el informe pericial aportado por la actora como resulta de las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada y de las que el Juzgador de instancia prescinde.

TERCERO.- Para la resolución del presente recurso debemos partir de las siguientes premisas:

1º) Que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C ., definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase.

2º) Que aunque el precio constituye un factor fundamental del contrato, no es preciso que se concrete de antemano, o en el instante de celebrar el contrato, siendo suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del C.C ., y que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del C.C .) nada impide que puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado autorización el propietario, autorización que no es preciso sea escrita, siendo suficiente la verbal, e incluso la tácita, debiendo añadirse que la palabra "obra" se utiliza en sentido amplio, comprendiendo no solo los supuestos de aumento efectivo de la cantidad sino también los aumentos de valor por cambio de materiales o de los métodos constructivos que supongan aumento de los costos.

3º) Que en este tipo de contratos, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil; o en su caso, la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la mas amplia y previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., cuando lo ejecutado carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, en cuyo caso no es factible el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., sino solo la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

4º) Que en consecuencia el obligado al pago no solo puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, sino que se encuentra también amparado por la vía del ejercicio de la correspondiente reconvención, si así lo estima conveniente, pero es preciso en todo caso que de conformidad con lo dispuesto en el art.217 de la L.E.C . acredite cumplidamente los defectos que imputa.

5º) Que por ello resulta esencial en este tipo de conflictos las periciales practicadas que conforme dispone el art. 632 de la L.E.C . han de ser valoradas según las reglas de la sana crítica, y sin que tales dictámenes obliguen ineludiblemente a los Jueces y Tribunales pudiendo estos elegir entre los aportados por las partes los que estimen mas adecuados completos y objetivos para resolver la contienda.

CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones y a los efectos de lo que al presente recurso interesa, son relevantes las siguientes estipulaciones del contrato suscrito por ambas partes el 12 de marzo de 2.008 y del Anexo al mismo:

-El objeto del mismo era "La ejecución de las obras consistentes en la instalación de un Bar, Cafeteria, Restaurante sobre el local de la propiedad, todo ello según el presupuesto resumido aceptado que se añade como anexo 2 de este contrato " (estipulación 1ª). El Presupuesto que se acompaña comprende expresamente "La realización de de los Proyectos de Obras de Instalación y Acondicionamiento, Proyecto de Apertura, Proyecto Eléctrico y Proyecto de Insonorización del local con arreglo a las normativas vigentes par la actividad que se quiere ejercer, todos ellos redactados por Técnicos Facultativos Colegiados y visados por los respectivos colegios oficiales...Además se encuentran incluidos todos los tramites necesarios para la legalización y comienzo de la actividad (Licencia de apertura) ante los Organismos competentes"

- "Las obras se realizaran con aportación de los materiales por parte del contratista... " (estipulación 2ª)

- "Los posibles aumentos de obra o variaciones de la misma serán valorados de forma independiente del presupuesto inicial. La existencia del presupuesto inicial no motiva la referencia a él en la consideración de las valoraciones. Si dichos aumentos o variaciones afectasen a la ejecución de lo originalmente contratada, daría derecho al contratista a variar los precios o tratamientos de la obra contratada anteriormente. Los anexos serán valorados por el contratista en un plazo inferior a cinco días disponiendo la propiedad de otros cinco días para su aprobación, transcurridos los cinco días sin respuesta a favor se entenderá como no aceptado el presupuesto " (estipulación 4ª)

- "El plazo de ejecución total de la obra será de 3 meses contados a partir de la fecha de inicio de la obra que se fija en este contrato y desde ahora en un plazo máximo de 1 mes desde la fecha de la firma. No serán imputables al contratista los retrasos debidos a .........ampliación de obras no previstas...asi como todas aquellas que asi sean consideradas por las autoridades competentes" (estipulación 5ª)

-" Asciende el presente contrato, IVA incluido a la cantidad expresa de 135.159,29 euros. El contratista mantendrá los precios del presupuesto contratado sin incrementos, siempre que la ejecución de la obra se realice o comience en el plazo máximo de un mes desde la firma del contrato de obra " (estipulación 8ª)

- "El incumplimiento de las obligaciones nacidas del presente contrato, por una de las partes, facultará a la otra para darlo por resuelto, sin perjuicio del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados " (estipulación 10ª)

- En el Anexo firmado el mismo día del contrato ambas partes encargan al Arquitecto Técnico D. Casimiro el Proyecto de las obras contratadas.

QUINTO.- Esta Sala, una vez revisada la valoración de la prueba, al igual que el Juzgador de instancia, considera acreditado que la actora pagó el total del importe de la misma según lo presupuestado, tal y como se desprende de los documentos 4 a 21 aportados con la demanda. Asimismo entiende que la actora resolvió válidamente el contrato porque la demandada incurrió en incumplimientos esenciales tales como: en primer lugar , porque solicitó licencia de obra el 12 de mayo de 2.008, cuando según lo pactado en la cláusula 5ª, el comienzo de la ejecución de la obra debía hacerse el 12 de abril de 2.008 (un mes máximo desde la firma del contrato de 12 de marzo de 2.008), causa inicial del considerable retraso de la obra, cuando entre sus obligaciones figuraba la de obtener las correspondientes licencias oportunas, según lo estipulado en la cláusula 5ª del contrato; en segundo lugar porque la obra debía estar terminada como máximo el 12 de julio de 2.008, pero cuando el 2 de enero de 2.009, el actor remitió a la demandada burofax resolviendo el contrato, todavía faltaban algunas partidas por ejecutar, tal y como se desprende del informe pericial aportado y emitido por el Arquitecto Superior D. Modesto y del Acta Notarial levantada a petición del demandante con fecha 21 de enero de 2.009; en tercer lugar , porque la licencia que se solicitó inicialmente fue de obra menor, aunque la solicitud, como es preceptivo, viniera firmada por el dueño de la obra, cuando la envergadura de la misma requería una licencia de obra mayor, motivo por el que el Ayuntamiento paralizó las obras el 17 de julio de 2.008, hasta que el 21 de noviembre de 2.008, por fin, transcurridos ya todos los plazos, se obtuvo la licencia definitiva, causa también de incumplimiento imputable al contratista que por su oficio y por lo pactado debió haberlo previsto pues en el contrato se dice que el contratista se dedicaba habitualmente a la Construcción y Reformas de edificios y locales; y en cuarto lugar porque la obra ejecutada no se ajustaba a la normativa municipal en lo referente a la extracción del aire viciado y acondicionado, resultando acreditado estos extremos también por el informe pericial emitido por el Arquitecto Superior D. Modesto .

No se comparte sin embargo la imputación a la demandada de incumplimiento del contrato porque el Proyecto de obra no se acomodara a la realidad física del local, ya que, según el Anexo nº 1 del contrato, su redacción correspondía hacerla al Arquitecto Técnico D. Casimiro contratado por ambas partes para este fin, de forma que los daños por defectos de proyecto deberían haberse reclamado al referido técnico que no fue demandado.

Declarada la valida resolución del contrato, la cuestión a resolver consiste en determinar si como pretende el actor, en la fecha de resolución del contrato, quedaban por ejecutar partidas por importe de 51.647,67 euros, si bien reclamó solo 46.407,67euros al descontar los 5.240 euros en que el referido perito valoró el importe de las mejoras introducidas por él; o por el contrario, como sostuvo y sostiene la demandada apelante, no solo la obra ejecutada asciende al total pagado por el actor, sino que las mejoras introducidas alcanzan un valor de 17.110,65 euros.

Frente al dictamen pericial aportado por el actor, la demandada opuso que de las Actas levantadas por la dirección facultativa de la obra resultaban las numerosas modificaciones y mejoras introducidas por el demandante, pero la Juzgadora de instancia denegó valor a las mismas aduciendo que ninguna de ellas se ajustaba a lo pactado. Esta Sala, sin embargo, no comparte dicha conclusión, pues aunque es verdad que de conformidad con lo pactado en la cláusula 4ª del contrato "Los posibles aumentos de obra o variaciones.... serán valorados por el contratista en un plazo inferior a cinco días, disponiendo la propiedad de otros cinco días para su aprobación, y transcurridos los cinco días sin respuesta a favor se entenderá como no aceptado el presupuesto", y efectivamente tales Actas no contengan la firma de la propiedad, el actor no negó que hubiera introducido las mejoras y variaciones que figuran en ellas y que el Anexo numero 2 que le presentó el contratista a la resolución del contrato recoge valorándolas en 17.750,56 euros, incluido el IVA en el que además de figurar la firma del contratista, figura también la de D. Casimiro , director facultativo de la obra. Tales mejoras y variaciones se recogen también en el informe pericial aportado por el actor al que antes se ha hecho referencia aunque este las valore solo en 5.240 euros. En esta texitura de escoger entre los dos informes, esta Sala se inclina por el emitido por el Arquitecto Técnico de la obra, no solo por su cualidad de director de la misma, contratado como decíamos por ambas partes, sino por ser el autor del proyecto inicial y por ello mas cualificado para dictaminar sobre las variaciones y mejoras introducidas, siendo además en este extremo su dictamen mas completo que el aportado por el actor al describir partidas que no recoge este ultimo. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Construcciones y Proyectos Pachon Ramiro, resultando como consecuencia de la compensación de condenas dicha apelante obligada a pagar a D. Carlos José la cantidad de 28.657,11 euros , resultado de restar a los 46.407,67 euros, que el actor reclama, los 17.750,56 euros que la citada demandada reclama por variaciones y mejoras en la obra.

SEXTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C . deberán ser impuestas a la demandada las costas causadas con motivo de la estimación de la demanda, y al demandado en reconvención las causadas con motivo de la estimación de la demanda reconvencional.

Por disposición del art. 398 de la L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Ignacio Ibáñez Ron en nombre y representación de Construcciones y Proyectos Pachon Ramiro S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 1 de Leganés con fecha 6 de noviembre de 2.009 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos parcialmente, como consecuencia de ello debemos condenar y condenamos a D. Carlos José a pagar a Construcciones y Proyectos Pachon Ramiro S.L. la cantidad de 17.750,56 euros, resultando finalmente como consecuencia de la compensación de deudas Construcciones y Proyectos Pachon Ramiro S.L. obligada a pagar a D. Carlos José la cantidad de 28.657,11 euros, manteniendo por tanto el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello con imposición a la demandada principal de las costas causadas en primera instancia con motivo de la estimación de la demanda y al demandado reconvencional las causadas con motivo de la estimación de la reconvención. No procede hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 282/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico