Sentencia Civil Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 814/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta- sustitución

D./Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (PONENTE)

Magistradas

D./Da. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

D./Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de febrero de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granadilla de Abona , en autos de Juicio Ordinario no. 782/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Francisca Adán Díaz, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio de Diego Ochoa en nombre y representación de la entidad Almudena Seguros, contra D. Horacio , representado por la Procuradora Da. María José Arroyo Arroyo, bajo la dirección de la Letrada Da. María Dolores Pellicer Díaz. ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Dona Francisca Adán Díaz como demandante y en nombre y representación de ALMUDENA SEGUROS, contra D. Horacio , como demandado, se acuerda:

ABSOLVER a de la pretensión de pago planteada en su contra a D. Horacio .

IMPONER las costas derivadas del presente procedimiento a ALMUDENA SEGUROS. .".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Francisco Adán Díaz, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio de Diego Ochoa, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, bajo la dirección de la Letrada Da. María Dolores Palliser Díaz ; senalándose para votación y fallo el día siete de febrero del corriente ano .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda se alza el recurso de la parte actora alegando error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone la parte contraria pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Las presentes actuaciones se inician mediante demanda que interpone la companía aseguradora contra el senor Horacio , en reclamación de la cantidad de 38.363,95 euros, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.544, 1.709 y siguientes, 1.124, 1.101, todos ellos del Código Civil . Alega como hechos que la actora tenía concertado con D. Luis Pablo una póliza de deceso, habiendo fallecido la referida persona el 3 de enero de 2002, por lo que, a instancia de la familia y en cumplimiento de aquella, se hicieron cargo del entierro, eligiendo a la funeraria del demandado, quien aceptó prestar el servicio y en atención a las características de cómo fue prestado, dio origen a la interposición de una demanda contra la hoy actora, tramitada en el Juzgado de Primera Instancia no 51 de Madrid, autos 347/03, que fue estimada ,y condenada la aseguradora al pago de 26.945,60 euros, sentencia hoy firme, al ser confirmada en la alzada. La ejecución de la sentencia originó un incidente de liquidación de intereses, abonando además las costas impuestas, por lo que ha pagado un total de 36.940,82 euros correspondientes a 26.945,60 de principal, 2.834,2 de intereses, 1.262 euros y 5.900,26 de costas. La sentencia que condenó a la actora al pago de esa indmenización calificó el servicio funerario prestado por el demandado como extremadamente deficiente, determinado que se trataba no de un incumplimiento defectuoso sino de un incumplimiento contractual con la consiguiente indemnización de danos y perjuicios, que la determina en atención a las cuotas abonadas durante 44 anos y el cúmulo de errores y desaciertos que causaron un dano moral a los familiares, condenándole con fundamento en la culpa in eligendo, a la devolución de las primas y a indemnizar los danos morales. Considera la actora que el incumplimiento contractual que se le imputa en la sentencia tiene su causa en la prestación del servicio funerario por el demandado, que constituye un arrendamiento de los servicios propios de la actividad de una empresa que se dedica a prestar servicios funerarios. Una vez que se dicta la sentencia de apelación, la actora se pone en contacto con el demandado en varias ocasiones, desde el 17 de octubre de 2006 para intentar llegar a una solución extrajudicial.

A dicha demanda se contestó por la representación del senor Horacio alegando indefensión al no haber sido llevado al procedimiento en el que se condenó a la actora, tal y como permite el artículo 14 de la LEC . Reconoce haber prestado el servicio funerario, negando que fuera el corresponsal de la actora en la zona, ya que según el contrato concertado, la lleva a cabo en Granadilla y su comarca, haciéndose cargo del servicio como un favor a la aseguradora con la que llevaba anos trabajando. Estima que la aseguradora no puede repetir contra el demandado al no habérsele abonado los referidos servicios. Alega que todas las quejas del asegurado son imputables a la aseguradora, desde el momento en que el demandado desconocía las condiciones de la póliza contratada, respecto de la que la actora no le suministró ningún tipo de información. Por ello, considera que todas las quejas, a excepción de la ropa utilizada por el demandado, solo es imputables a la actora. La demandada continuó prestando servicios para la actora hasta el 28 de marzo de 2007 en que le comunicó que le rescindía el contrato mercantil de agencia que mantenían, alegando como incumplimiento contractual el no haber procedido a liquidar los recibos ya vencidos, sin que exista referencia a lo aquí planteado. Estima que solo ha existido imprudencia grave de la aseguradora al no poner en conocimiento del demandado las condiciones de la póliza suscrita.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda.Contra dicha sentencia se alza el recurso de la actora alegando: 1) los servicios prestados por el demandado fueron abonados por la actora el 3 de marzo de 2002 , con las deducciones que figuran en la misma, en la cantidad de 958,22 euros, habiendo consignado la actora ante el Juzgado no 51 de los de Madrid, la cantidad de 1.391,78 euros, que completaban el importe de 2.350 euros, que era el total del servicio según póliza. 2) Error en la valoración de la prueba al confundir el contrato de agente de seguros, con carácter exclusivo para la zona de Granadilla, con el concierto de servicios funerarios, siendo ambas actividades desempenadas por el propio senor Horacio , que es propietario de la Funeraria Yanes, servicio éste sobre el que no existe ningún contrato escrito, de forma que fue el propio senor Horacio el que como agente de seguro, asumió la prestación del servicio pese a que se realizaría en Santa Cruz. Que fue el senor Horacio el que llevó a cabo el servicio que la sentencia que condenó a la actora calificó de vergonzante y senaló hasta once defectos. 3) La imputación a la actora de la culpa in eligendo no excluye la culpa directa en la prestación del servicio por el demandado, de manera que las imputaciones en la prestación del servicio que recoge la sentencia de la Audiencia de Madrid no son debidas a la ausencia de conocimiento de las condiciones de la póliza, sino a la actitud impropia con la que se prestó el servicio, sin que conste acreditada la precipitación en el encargo. 4) Ha sido la mala praxis del demandado como profesional habilitado para la prestación de los servicios funerarios, la que ocasionó los danos indemnizados, al tratarse de defectos elementales que debían de ser cubiertos por el mas básico de los funerales, de forma que solo a la mala praxis del demandado es a la que puede atriburse los danos ocasionados. 5) Incongruencia en la interpretación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro en cuanto al derecho de la aseguradora a subrogarse frente al funerario, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1.156 del Código Civil, al estimar que con reiteración la jurisprudencia determina que el tercero que ha pagado adquiere el crédito, subrogándose en el mismo y ocupando el puesto de acreedor, de forma que le reconoce legitimación ad causam, para mas tarde negársela. 6) Violación de la doctria jurisprudencial al atribuir culpa exclusiva de la actora en la prestación del servicio prestado en las condiciones expuestas. El demandado en su condición de agente de seguros conoce las condiciones de las pólizas, y como titular de una funeraria tiene conocimientos técnicos para la prestación del servicio, por lo que considera que no existe culpa en su actuación, siendo ésta del titular de la funeraria que es la encargada de la prestación del servicio. 7) Error en la valoración de la prueba por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1.158 del Código Civil en relación con el 217 de la LEC, al atribuir la causación de los danos al actor en contra de lo que resulta de la prueba aportada. 8) Con carácter subsidiario, de estimarse que la actora incurrió en algún tipo de negligencia, debe tenerse en cuenta que consta acreditada la culpa del demandado en la prestación del servicio, por lo que en todo caso, existe concurrencia de culpas, debiendo determinarse la cuota de cada una de las partes.

A dicho recurso se opone la parte demandada alegando: 1) la demandada ha alterado los términos del debate. 2) no existe error en la valoración de la prueba, al no constar que la actora diera instrucciones concretas al demandado. 3) la sentencia no es incongruente. 4) no existe concurrencia de culpas.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 51 de los de Madrid, confirmada por la posterior de la Audiencia Provincial, senala como servicios prestados por la funeraria de forma deficiente y en virtud de los cuales se condenó a la aseguradora a indemnizar a los actores, los siguientes: a) la aseguradora escogió para prestar los servicios a una funeraria que se ubica a mas de 80 Km del lugar del fallecimiento, b) tardó cuatro horas en personarse para prestar los servicios, c) el encargado de la funeraria llegó junto con su esposa vestidos en ropa de playa, d) no se les permitió elegir la caja, e) la que se entregó era de esacasa calidad sin acabado alguno, presentando aranazos y desconchones en su superficie, f) el fallecido fue amortajado por sus familiares, g) la colocación dentro de la caja y preparación del velatorio corrió a cargo de la familia, desestendiéndose de todo ello la funeraria, h) la corona y ramo de flores tuvieron que pedirlo los familiares ante el desconocimiento del funerario de si estaba incluido dentro de las prestaciones del seguro, i) se trajo una corona de flores a nombre de la aseguradora y no de los familiares, j) los trámites judiciales hubieron de ser realizados por los propios familiares, k) no hubo coche de acompanamiento, l) se entregaron 100 recordatorios y no 200 como establece la póliza siendo entregados 3 días después, m) no se entregó la cantidad de 30 euros previstos para gastos, n) no hubo lápida, y n) el enterramiento se demoró no pidiendose llevar a cabo a la fecha senalada en la esquela.

TERCERO.- Ejercita la actora una acción de reclamación de cantidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.544 y 1.709 del Código Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 1.101 y 1.124 del Código Civil , reclamando al demandado los perjuicios sufridos como consecuencia de la condena de la que fue objeto en la sentencia antes referida como consecuencia de la reclamación formulada por sus asegurados por el mal servicio prestado. Entiende dicha parte que la deficiente ejecución fue debida a la negligencia profesional del demandadado al prestar con graves deficiencias el servicio funerario que se le encargó.

Examinadas las actuaciones a la vista de los hechos expuestos, debe partirse de que en este caso puede apreciarse una concurrencia de culpas entre actor y demandado, pues teniendo en cuenta cuales han sido las deficiencias en la prestación de los servicios funerarios, resultan partes de ellas imputables al actor y otras al demandado. En efecto, del examen de lo actuado resulta la doble relación comercial entre las partes prolongada en el tiempo, incluso anos después de ocurrir estos hechos, pues por un lado el demandado era agente de la actora y por otro, como titular de una funeraria era la encargada de prestarle servicios con relación a las pólizas de defunción, por lo tanto, debe presumirse que ambas partes eran conocidas unas de otras, en lo que a la prestación de estos servicios se refiere. De esta manera producida la defunción, que era el riesgo asegurado, la aseguradora, bien por si misma, bien por un tercero, pone el marcha el mecanismo necesario para la prestación del servicio funerario, siendo su primera actuación la referida a la elección de la funeraria que va a llevarlo a cabo y es a ella a la que compete esa elección, debiendo responder de las consecuencias de la misma, de manera que si propone la prestación del servicio a una funeraria que tiene un radio de acción de Granadilla y su comarca, y que los servicios requerido han de prestarse a 80 km, donde se sitúa Santa Cruz, debe asumir los riesgos de que el servicio se prestara con retraso, como efectivamente ocurriró, teniéndose en cuenta, por otro lado, que no consta que la aseguradora recurrente hubiera entregado a la funeraria copia de la póliza ni hecho saber por otro medio, el contenido de la misma, por lo tanto, con fundamento en lo expuesto, debe estimarse que concurre en el resultado culpa de la aseguradora. Culpa que debe estimarse que también puede apreciarse en la conducta del demandado pues no cabe duda que pese a que no se ha probado que conociera con exactitud los términos de la póliza, lo cierto es que se trata de una persona en la que concurre una doble condición, por un lado, es agente de seguros y por otro titular de una funeraria, por lo que debe estimarse que su actuar ha sido negligente por aceptar la prestación de un servicio en Santa Cruz y haberlo prestado sin atender al más de los elementales cuidados en la ejecución del mismo, que tiene lugar en las particulares circunstancias por todos conocidas. De manera que la prestación del referido servicio ha de considerarse como una negligencia profesional, de la que las personas a las que le fue prestado, han acreditado en otro juicio, -que constituye cuestión prejudicial de éste-, la deficiente forma en que fue realizado, de manera que puede decirse que su actuación fue negligente, sin que pueda estimarse que el demandado haya acreditado que no incurrió en culpa, ante lo grueso de las deficiencias que se le imputan, en lo referente a la preparación del velatorio y aportación de los elementos esenciales del mismo.

Por lo tanto, debe estimarse que nos encontramos ante un caso de concurrencia de culpas, que en atención a lo expuesto, debe cifrarse en un setenta por ciento imputable al demandado y el restante treinta por ciento a la actora.

CUARTO.- Tratándose de una responsabilidad contractual en la que la actora exige la indemnización por los perjuicios causados en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandado en el contrato de servicios concertado, de acuerdo con la doctrins jurisprudencial que interpreta al artículo 1.124 del Código Civil , que considera necesario que se hayan cumplido todas las obligaciones por parte del que insta la reclamación, debemos estimar que en este caso estan cumplidas a la vista de las relaciones existentes entre las partes a lo largo de los anos, sin que el pago referente a este entierro pueda ser considerado como ajeno al conjunto de esa relación y de la liquidación de las relaciones entre ambos.

QUINTO.- Por últim, en cuanto a la determinación de la indemnización que le corresponde, debemos extraer de la indemnización aquellas cantidades referidas al procedimiento seguido ante el juzgado de Madrid, por cuanto la aseguradora acudió a él sin dar opción al hoy demandado, como podía haberlo hecho, a fin de que adoptara la posición que mejor defendiera sus intereses, por ello, solo se tendrán en cuenta las cantidades referidas a la indemnización y sus intereses, excluyéndose todos los gastos y costas del proceso. En consecuencia, se estima en parte la demanda condenando al demandado al pago de 20.846,29 euros.

SEXTO.-No se efectúa expresa imposición en las costas de la primera instancia ni en las de esta alzada, tal y como dispone el artículo 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Almudena Cia de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima.

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, estimando en parte la demanda y condenando al demandado D. Horacio a que abone a la actora la cantidad de 20.846,29 euros con mas los intereses legales, sin expresa imposición en las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición en las costas causadas en esta alzada

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-