Sentencia Civil Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 891/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000891/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 56/11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a 24 de enero de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000943/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Teodoro representado por el Procurador don JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT y defendido por el Letrado doña Mª.JESUS FERREIRO ROS y de otra como demandado/APELADO, doña Rosa , representada por el Procurador don BERNARDO BORRAS HERVAS y defendido por el Letrado doña Mª.VICTORIA GUGLIERI PORTA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 17-6-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instadas por D. Teodoro , representado por el Procurador D. José Antonio Peiró Guinot, contra Dª Rosa , representada por el Procurador D. Bernardo Borrás Hervás y contenidas en sentencia dictada en los autos principales de divorcio nº 796/2006 y posterior modificación de medidas nº 520/2008, y seguidos en este Juzgado, debo acordar mantener la cuantía de pensión de alimentos fijada por sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia (19/2/09 ), debidamente actualizada, modificando el régimen de comunicaciones, que a falta de acuerdo de los progenitores, será el de fines de semana el viernes a la salida del colegio hasta la entrada del menor en el colegio a la mañana del lunes, prolongándose en caso de ser festivo o puente al primer día siguiente escolar, y desestimando el resto de peticiones planteadas.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 10 de enero de 2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre la sentencia dictada en primera instancia, que desestimó su demanda de modificación de medidas derivadas del divorcio.

Como antecedentes se señalan que la sentencia de divorcio, dictada en fecha 20.6.2006 , aprobó el convenio regulador y estableció una pensión de alimentos de 250 € mensuales a cargo del progenitor y en beneficio del hijo común, llamado Marc y nacido el día 28 de noviembre de 2004. Y que la cuantía de dicha pensión fue fijada en 400 € mensuales, mediante sentencia de fecha 19.2.2009, dictada por esta Sección al conocer del recurso contra la dictada en primera instancia en procedimiento de modificación de medidas 520/08 instado por el progenitor con demanda reconvencional de la progenitora. Las circunstancias económicas que se tomaron en cuenta para fijar esta pensión constan en la sentencia (folio 23): el progenitor percibía un sueldo entre 1.700 y 2.279 € mensuales y en el ejercicio 2007 había declarado un rendimiento neto reducido del trabajo de 46.190,50 € mientras que cuando se había suscrito el convenio regulador estaba en desempleo.

En la demanda de modificación origen de las presentes actuaciones se pretendía, ademas de algunas modificaciones en el régimen de visitas y vacaciones, que se redujere el importe de la pensión de alimentos a 200 €. Tal pretensión se basó en que las circunstancias económicas habían variado sustancialmente, al haber sido despedido el demandante el día 10.7.09, alegando que la prestación de desempleo que se le reconocería seria de unos 1000 € durante los doce primeros meses y despues inferior. Tambien que sus gastos se habían incrementado (pago de hipoteca de 232 € de la vivienda de su propiedad sita en Valencia, alquiler de una vivienda en Valencia que se suponía 750 €, teniendo arrendada la de su propiedad en la calle Toneleros 23 etc..).

La sentencia rechazó la pretensión de reducción de alimentos y estimó parcialmente la referente a la variación del régimen de comunicación y estancias con el progenitor.

El demandante preparó recurso de apelación, manifestando su voluntad de recurrir el pronunciamiento de la sentencia relativo al mantenimiento de la cuantía de la pensión, sin hacer referencia alguna al referente a la modificación del régimen de comunicaciones.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por el demandante tanto en lo que respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, pretendiendo que se fije en 200 € mensuales, como en lo relativo al régimen de visitas intersemanales y vacaciones, respecto a lo que solicita que se establezcan en los términos que solicitó en su escrito de demanda.

A esta segunda pretensión se opuso la parte demandada,indicando que el único pronunciamiento de la sentencia sobre el que el actor manifestó su voluntad de recurrir, al preparar el recurso, fue el relativo a la cuantía de la pensión solicitando que sea el único que sea examinado por la Sala. Así debe ser, pues lo manifestado por el recurrente al preparar el recurso fué claro, como se indica mas arriba, al determinar el pronunciamiento que impugnaba, que era únicamente el referente a la cuantía de la pensión sin que pueda ahora hacerlo extensivo a otros pronunciamientos claramente diferenciados de aquel, como lo eran tambien las pretensiones formuladas en la demanda de modificación, una relativa a la cuantía de los alimentos y otra referente al régimen de comunicaciones entre el padre y el hijo (visitas y vacaciones), habiendo sido estimada la pretensión formulada en esta materia parcialmente. Como se indica en la SAP Valencia, Sec 7ª de 31.8.08 (nº rec. 710/08 ) "....la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LEC )". Ciertamente, puede hacerse una interpretación favorable al principio "pro actione" pero en este caso, fué clara la expresión del demandante al preparar su recurso y no cabe la ampliación solicitada que no puede entenderse comprendida, por amplia que sea la interpretaciónque se de, la cuestion relativa al regimen de comunicación dentro de la impugnacion de la cuantía de la pensión.

Por tanto, solo entraremos a conocer del pronunciamiento que fué impugnado en debida forma.

TERCERO.- Respecto de la pretension relativa a la reducción de la pensión de alimentos a 200 €, rechazada por la sentencia que se recurre, se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba, dado que se encuentra un año en situacion de desempleo, a salvo un corto periodo y que la apreciación que se hace en la sentencia de que el recurrente ha alternado en otras ocasiones periodos de inactividad laboral con otros de trabajo, por lo que le será fácil volver a encontrar trabajo, es gratuita, con referencia a la situación actual de España.

En contra de lo alegado por el recurrente, la Sala considera que la prueba fué debidamente valorada por el Juzgador "a quo" y que la decisión de mantener el importe de la pensión de alimentos es plenamente acertada, atendiendo el conjunto de circunstancias que se analizan en la sentencia resultantes de la prueba practicada, cuya valoración se entiende correctamente realizada.

Entrando en el examen de las alegaciones concretas realizadas y, con referencia a las cargas que ha de soportar, se dice por el demandante que ha de abonar 100 € mas por el alquiler de su vivienda que lo que percibe por el alquiler de la vivienda que tiene en propiedad. Ha de decirse aquí que, constando, por alegación en la demanda, que el demandante dispone de una vivienda en propiedad en Valencia por la que solo ha de abonar una cuota hipotecaria de 232,15 €, tiene alquilada otra para vivir que le cuesta 750 € mensuales, lo que ha de considerarse poco adecuado en relación con los ingresos actuales que manifiesta tener, lo que constituye un indicio de que sus ingresos son superiores a los alegados. Además, como se indica en la sentencia, no acredita que la vivienda que tiene en propiedad esté alquilada y cual sea la renta que percibe por la misma. En todo caso, aun cuando se diere valor probatorio al documento que aporta en justificación (folio 34 y siguientes) la duración del contrato era de un año (desde el 20.12.08 al 20.12.09) por lo que podía recuperar la vivienda habiendo manifestado en su escrito de recurso su voluntad de recuperar la posesión de la vivienda que tiene en propiedad, lo que sin duda, aliviará sus cargas.

En lo que se refiere a los gastos del menor, la sentencia toma en consideración los mayores gastos derivados de las nuevas necesidades del mismo, fundamentalmente por el cambio de colegio que se ha llevado a cabo desde el público de Antella al concertado de Villanueva de Castellón, que suponen nuevos gastos, sobre todo de desplazamiento. Se alegan por el recurrente toda una serie de inconvenientes de la asistencia del niño a colegio fuera de la localidad. Pero lo cierto es que la decisión de cambiar al niño de colegio fue consensuada por los progenitores, pues consta en la demanda origen del procedimiento (folio 3) que el padre dió el beneplácito al cambio del menor al colegio concertado en Villanueva de Castellón "por entender que este centro es mucho mas adecuado ..."

Consta que el demandante trabajaba para la empresa Cultipeix SL desde el día 11.2.08, habiéndose extinguido la relación laboral por despido colectivo, percibiendo en la misma un salario diario bruto con prorrata de pagas extras de 118,,28 (folio 26) , es decir, 3.548 € mensuales. Y que percibió una indemnización por el despido de 4.675,87 €.

En la declaración de la renta del año 2007 (folio 120) constan los ingresos por trabajo que se señala en la sentencia que suponen netos, en doce meses, unos 3.850 €. Y que percibió 3.921 € de rendimientos neto de capital mobiliario. En la declaración de la renta del año 2008 constan ingresos netos por trabajo, en doce pagas, de 3.054 € y de 4.430 € de rendimientos de capital mobiliario, debiendo entenderse que mantiene estos últimos, al no acreditar nada en contra, además de que tales rendimientos suponen un considerable capital mobiliario.

Respecto a la vida laboral del demandante (folios 126, 199 y 219), se constata una considerable movilidad (cambio de empresas) y escaso tiempo de falta de ocupación, salvo en 314 días en el año 2006, así como que los grupos de cotización (casi siempre el 1) se corresponden con niveles retributivos altos por lo que ha de entenderse que la falta de ocupación será temporal y continuará desempeñando empleos propios de su cualificación profesional (no se discute que es economista).

En todo caso, la prestación por desempleo reconocida, en importe mensual de 1.230,22 €, al que debe sumarse los ingresos que obtiene por rendimientos de capital mobiliario, le permiten mantener el pago de la pensión de alimentos, considerando que su situación económica es compatible con el abono de la pensión en la cuantía establecida, sin que la reducción de los ingresos derivada del desempleo tenga alcance bastante para reducir la cuantía de los alimentos ni pueda presumirse permanecerá en atención a su trayectoria laboral. Debe, en consecuencia, considerarse como hizo la sentencia recurrida que no se ha producido una alteración de circunstancias de carácter relevante ni con la estabilidad exigibles y procede confirmar el pronunciamiento judicial, desestimando el recurso.

CUARTO.- En materia de costas procesales causadas en esta instancia y dado que el recurso se refiere exclusivamente a cuestiones económicas y es desestimado deben, por aplicación de lo dispuesto en el art. 298 LEC , imponerse al recurrente.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teodoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia de 16 de junio de 2010 en autos 943/09, con imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.