Sentencia Civil Nº 56/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 114/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 114/2011

SENTENCIA Nº 56

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 19 de diciembre de 2011.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 114/2011 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 346/10 como consecuencia de las actuaciones de divorcio núm. 1023/08 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 16 de Barcelona. El Sr. Luis Antonio ha interpuesto ambos recursos, representado por el Procurador Sr. Alfonso Lorente Parés y defendido por la Letrado Sra. Eva Oña Toril. La Sra. Palmira , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por la Procuradora Sra. Esther Suñer Ollé y defendida por la Letrado Sra. Xenia Cabello Canovas. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Alfonso Lorente Pares, actuó en nombre y representación del Sr. Luis Antonio formulando demanda de divorcio núm. 1023/08 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2009 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Que debiendo estimar como estimo parcialmente las demandas interpuestas por Luis Antonio , representado el Procurador Sr. Lorente Pares, y Palmira , representada por la Procuradora Sra. Suñer Ollé, tanto en su demanda principal como reconvencional, contra, respectivamente, Luis Antonio y Palmira , debo declarar y declaro disuelto por divorcio, el matrimonio de los referidos litigantes, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y acordando la adopción de las siguientes medidas:

1ª) Fijar como pensión de alimentos en favor de las hijas, a abonar por el padre, la suma de 1.600 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal suma susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente y el 50% de los gastos extraordinarios previo acuerdo de los mismos y gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua Médica.

2ª) Atribuir el uso del domicilio conyugal sito en la calle Ticià, a las hijas y a la madre en cuya compañía quedan y a la que se le atribuye la guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida.

De los gastos que gravan la vivienda, cada propietario deberá hacerse cargo de la mitad de la cuota hipotecaria.

3ª) El régimen de visitas entre padre e hija Elena, dedo que Lucía y Ana son ya mayores de edad, el siguiente, a falta de otro al que libremente acuerden las partes: a) fines de emana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, uniéndose al fin de semana lo días inmediatamente anteriores y posteriores que sean festivos, distribuyéndose por mitad los festivos intersemanales no unidos a un puente; b) todos los miércoles, desde la salida del colegio y hasta la entrada a la actividad extraescolar o hasta las 20.00 horas en caso de no hacerla; c) mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano, vacaciones que serán divididas en dos periodos correspondiendo el primero a la madre los años impares y al padre los pares.

4ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria en beneficio de la Sra. Serrano la cantidad de 600 euros mensuales actualizables al segundo año, por un periodo de 2 años con cargo al Sr. Luis Antonio .

5ª) No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de litis expensas.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación del presente expediente".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 14 de abril de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Esther Suñé Olle actuando en nombre y representación de DOÑA Palmira y la Impugnación del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Barcelona, en el Procedimiento de Divorcio , autos núm. 1023/2008, SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de FIJAR la contribución del padre a los alimentos de los hijos en la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (2.400.-) en concepto de pensión alimenticia, y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes".

Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Alfonso Lorente Pares en nombre y representación Don. Luis Antonio , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2011 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible inadmisión de los recursos interpuestos, habiendo efectuado las alegaciones que consideraron oportunas.

Cuarto.- Por Auto de esta Sala, de fecha 17 de octubre de 2011 , se admitieron ambos recursos a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada, y al Ministerio Fiscal para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Quinto.- Por providencia de fecha 28 de noviembre de 2011 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 15 de diciembre de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la litis. Motivos del recurso .

1 .- El recurrente (D. Luis Antonio ) interpuso demanda de divorcio contra Dª Palmira solicitando la disolución del matrimonio y diversos efectos personales y patrimoniales derivados de dicha disolución.

El Juzgado de 1ª Instancia núm. 16 de Barcelona, estima la demanda de divorcio y acuerda la guarda y custodia de la hija menor de edad (Elena) a la madre, con un amplio régimen de visitas, siendo que las otras dos hijas ( Lucía y Ana) son mayores de edad; atribuyendo el uso del domicilio a la madre en cuya compañía queda la hija menor y las otras dos que conviven con ella, fijándose: (a) en concepto de alimentos para las hijas la suma de 1.600 euros - si bien en el fundamento segundo dicha suma se distribuye en 800 euros para la menor y 400 euros, para cada una de las otras dos hijas, y (b) como pensión compensatoria, se establece la de 600 euros, por un tiempo de dos años.

La Sec. 18ª de la AP Barcelona confirma dicha resolución, salvo el extremo de los alimentos para las tres hijas que las fija, en forma conjunta, en la cantidad de 2.400 euros, señalándose en el fundamento segundo, tras aplicar erróneamente la normativa catalana a un matrimonio sujeto a derecho civil común, al momento de interponer la demanda (artos. 14. 1 y 16. 1 CC), la cantidad de 800 euros, para cada una de las tres hijas, declarando que:

" ... es forzoso concluir que le corresponde al padre asumir en mayor porcentaje los gastos y necesidades de las hijas y que éstos, teniendo en cuenta el coste de vivienda y suministros, el nivel de vida de la familia, la edad de las hijas y el nivel de estudios actual, no se cubren con la pensión de alimentos fijada en la sentencia, que viene a suponer unos 533 euros para cada una. Por ello estima la Sala procedente, coincidiendo además con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, incrementar el importe de esta pensión a la cantidad de 800 euros para cada una, es decir, un total de 2.400 euros mensuales ."

2.- La representación del actor D. Luis Antonio , interpone recurso extraordinario de infracción procesal y de casación. El recurso extraordinario de infracción procesal se basa en dos motivos: (a) Ausencia de motivación en la sentencia respecto al aumento de las pensiones alimenticias para las hijas ( art. 469. 1. 2 LEC en relación el art. 218. 2 LEC ) y (b) Error en la valoración de la prueba por vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 469. 1. 4 en relación con el art. 6_0024art>24 CE y artos . 316. 1 y 326. 1 LEC ); mientras que el de casación se fundamenta en otros dos motivos denunciándose la infracción de los artos. 76. 2, 259 y 267 del Código de Familia (en adelante CF).

Por tanto, quedan firmes todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, a salvo la pensión de alimentos para las hijas que resulta ser el único extremo debatido en sede casacional.

SEGUNDO .- Recurso extraordinario de infracción procesal (I) Ausencia de motivación de la sentencia .

1 .- Al amparo del art. 469. 1. 2 LEC en relación con el art. 218. 2 del mismo Cuerpo Legal , se denuncia la total ausencia de motivación de la sentencia, declarando que " .. si bien es cierto que (la sentencia recurrida) desarrolla suficientemente la situación económica de ambos progenitores .. resulta que esa motivación desaparece de forma radical a la hora de justificar las necesidades de las 3 hijas del matrimonio ... " y continúa afirmando el recurrente " ... No existe pero, ni una sola mención a las necesidades concretas o gastos que ha tenido en cuenta la Sala a la hora de fijar la misma pensión de 800 euros para cada una de las tres hijas cuando en el art. 76 CF se diferencia el contenido de los alimentos según se trate de hijos menores ... o de los hijos mayores de edad ... éstos últimos más restrictivos que los anteriores ...".

2 .- La sentencia recurrida, como, con acierto, señala el actor, desarrolla suficientemente los patrimonios de ambos progenitores: ingresos netos mensuales del padre de 4.437, 38 euros y bienes inmuebles (en proindiviso con su hermana) valorados, a efectos fiscales, en 1. 347.755,42 euros, procedentes de la herencia materna, frente una situación más precaria de la madre que se encuentra realizando el doctorado y desarrolla trabajos esporádicos; mientras que respecto a las necesidades de las hijas establece que no se cubren con los 533 euros para cada una, que se fijan por la sentencia recurrida.

Sin embargo, hemos de señalar, como se recoge en el fundamento precedente, que la sentencia de 1 ª Instancia no establece 533 euros para cada hija, como pensión alimenticia, sino las sumas de 800 euros, para la menor, y 400 euros, para cada una de las dos mayores. Existe, pues, un error de apreciación sobre la suma fijada en la instancia y, además, siendo ello trascendente, una total orfandad motivadora en el análisis de las necesidades de las alimentistas frente a otro más detallado de la sentencia de instancia que se revoca en dicho extremo, sin poderse incorporar los hechos probados de aquella resolución -ni por remisión- al estimarse el recurso de apelación, por lo cual, la mención que se efectúa -a los efectos de determinar las necesidades de las alimentistas- a que la vivienda sita en el barrio de Pedralbes, tenía un alquiler alto (1.880, 43 euros), deviene insuficiente para determinar un aumento del quantum alimenticio, máxime cuando se ha atribuido a la madre e hijas el domicilio de la C/ Ticia; siéndolo igualmente las genéricas afirmaciones que se vierten relacionadas con ".. los gastos y necesidades de las hijas ... teniendo en cuenta el coste de la vivienda y suministros, el nivel de vida de la familia, nivel de estudios ..". Nótese, por otra parte, que las cantidades para formación de las hijas mayores de edad se encuentran cubiertas, pues no abonan importe alguno en concepto de matrícula al ser hijas de catedrático de universidad, aunque tienen otros gastos de material, así como otros, tampoco determinados en la sentencia, por asistencia a clases de baile y música.

2 .- Declaramos en las SSTSJC 38/2008, de 10 de noviembre y en la 44/2010, de 20 de diciembre , entre las más recientes, con cita de la doctrina constitucional ( SS TC 187/2000 de 10 jul . y 214/2000 de 18 sep. 36 y 42 de 2.006, de 13 de febrero ; 60/2006, 27 de febrero ; 118/2006, 24 de abril ; 47/2007, 12 de marzo ; 92 y 94 de 2.007, de 7 de mayo ; 132/2007, 4 de junio ; 60/2008, 26 de mayo ; y 89/2008, 21 de julio , entre otras muchas) y jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SS TS 1ª 1011/2001 de 2 noviembre ., 50/2002 de 1 febrero , 693/2002 de 8 julio ., 818/2005 de 20 octubre , 8 octubre 2009 y 570/2010, de 17 septiembre , entre otras) que la motivación debe expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, que su " ratio decidendi " sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que se incumple tanto cuando no se contiene motivación alguna como cuando la efectuada es insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser meramente voluntarista, lo que comporta una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, como sucede en el caso examinado. Téngase presente que el deber de motivación de las sentencias y resoluciones judiciales, tiene una doble finalidad como es la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, y por otra, la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, en su caso, establecidos.

En el caso contemplado, la motivación del criterio de proporcionalidad en el binomio patrimonio alimentante-necesidades de las alimentistas, para determinar el quantum alimenticio, se quiebra al referirse, exclusivamente, al primer extremo, sin contemplar las necesidades de las alimentistas para aumentar una pensión que se prorratea entre las hijas mayores y la menor de edad lo que resulta, por otro lado, equívoco. Nótese que en la normativa catalana, por la remisión que el art. 76. 1 c) CF realiza al art. 143 CF para la fijación de los mismos -cuando se trate de hijos menores de edad-, como por aplicación del art. 76. 2 CF -para los hijos mayores o emancipados- que lo hace al art. 259 CF (aun cuando dicho precepto puede aplicarse para integrar el contenido de los alimentos para los primeros), los alimentos para los hijos menores que se contemplan en el art. 143 CF , lo son con un criterio más amplio, siendo ello concordante con los artos. 93, 110, 146, 147 y 154 C. Civil y la doctrina sentada por la STS 749/2002, de 16 de julio , que declara:

" ... La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 CC solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad..."

3 .- Aplicando el contexto normativo-jurisprudencial al caso de autos resulta patente la inexistencia de motivación de la sentencia recurrida en relación con las necesidades de las tres hijas, unido a evidentes errores de apreciación en torno a una igualdad en su atribución -que tampoco fue instada por el Ministerio Fiscal, como se recoge en la sentencia recurrida- y la inevitable consecuencia de no poder ejercer un debido control sobre dicha motivación -ante su ausencia- ni siquiera mediante su remisión -al ser revocatoria de la de instancia- lo cual nos lleva a la estimación del primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal. La genérica alusión a las necesidades de las alimentistas y nivel de vida o estudios, constituyen apreciación generales que sin atender al caso concreto, denotan una orfandad argumentativa que conduce a una conclusión no razonable para aumentar -por iguales partes- las pensiones alimenticias de las tres hijas, sin atender a sus diferentes necesidades y al dato de que una de ellas aún es menor de edad.

Por tanto, la admisión del motivo comporta su estimación y la nulidad parcial de la sentencia, en aplicación de la doctrina sentada en nuestra STSJC 52/2009, de 10 de diciembre -de conformidad con reiterada jurisprudencia de la S. 1ª - SS TS 1ª 87/2009 de 19 feb ., 118/2009 de 11 mar . y 513/2009 de 29 jun .- que declara:

" ... si bien es cierto que en los supuestos de interposición conjunta de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con la regla 7ª de la DF 16ª LEC 2000 , una vez estimado el primero de ellos la Sala casacional debería dictar sentencia teniendo en cuenta, en su caso, lo alegado como fundamento del de casación, en casos -como el presente- de infracción de las normas reguladoras de la sentencia (si bien, en el caso de la S TS 1ª 118/2009 se trataba de un supuesto de infracción de las garantías procesales) es posible considerar más conveniente para ambas partes, en lugar de entrar a conocer del fondo del asunto con plena jurisdicción, adoptar la solución prevista en general para el recurso extraordinario por infracción procesal en el párrafo último del artículo 476.2 LEC , esto es, anular la resolución recurrida y reponer las actuaciones para que se vuelva a dictar una nueva sentencia de apelación, sobre todo cuando la recurrida no acepte ni rechace expresamente -como en el presente caso- los fundamentos de fondo de la cuestión ni contenga tampoco una declaración de hechos probados que permita su adecuada revisión por esta Sala casacional...."

Esta nulidad parcial de la sentencia solo afecta al extremo de los alimentos para las dos hijas mayores de edad y la menor, quedando firme el resto de los pronunciamientos, procediéndose a dictar por la Sec. 18 de la AP Barcelona una sentencia que, con arreglo a los hechos que considere probados y la normativa aplicable a los cónyuges de vecindad civil de derecho común, al momento de interponer la demanda, resuelva sobre los alimentos para las tres hijas partiendo de sus necesidades y de los criterios de mayor amplitud así como las pautas más elásticas, como hemos dicho, en beneficio de la menor.

TERCERO .- No procede la imposición de las costas del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

ESTIMAMOSel recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Procurador D. Alfonso Lorente Pares, en nombre y representación de D. Luis Antonio , contra la sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha de catorce de abril de dos mil once (rollo núm. 346/2010 ), dimanante de los autos núm. 1023/2008 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona, y, en consecuencia, ANULAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia y ORDENAMOS reponer las actuaciones al momento procesal adecuado para que, tras el oportuno señalamiento para votación y fallo, proceda a dictarse por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona una nueva sentencia que resuelva las peticiones de alimentos para las tres hijas, la menor, Elena, y las dos hijas mayores de edad, Ana María y Lucía, quedando firme el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida , y todo ello sin imposición de las costas del presente recurso a la recurrente, con devolución del depósito constituido.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Magistrados indicados al margen, doy fe.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.